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Juízes questionam prisão preventiva decretada de ofício

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As alterações no Código de Processo Penal, com a Lei 12.403/11, têm causado grandes discussões entre advogados e juízes e diversas interpretações. Afinal, o juiz pode — e deve — ou não, após ser comunicado de uma prisão em flagrante, decidir sobre a concessão de liberdade provisória ou conversão do flagrante em prisão preventiva sem a manifestação prévia do Ministério Público?

Segundo a nova redação da lei, o juiz ao receber o comunicado de prisão em flagrante deve, de ofício, relaxar a prisão ilegal; converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança. Tal dispositivo tem causado embaraços.

No Rio de Janeiro, o juiz Marcos Peixoto, um dos responsáveis pelo plantão noturno na capital, não viu outra alternativa a não ser liberar um jovem preso em flagrante com 1.250 comprimidos de ecstasy. Os autos foram remetidos não apenas uma, como duas vezes, ao Ministério Público, que não se manifestou no sentido da prisão. No caso, o MP apenas informou estar ciente do flagrante. Sem o pedido do Ministério Público, Peixoto sequer chegou a analisar se era ou não caso de prisão cautelar do homem preso em flagrante.

Vários juízes contestam a lei. A alegação é a de que o comunicado de prisão em flagrante não reúne requisitos suficientes para que o juiz analise e, de ofício, determine uma liberdade provisória ou prisão preventiva. Temem por casos em que, por ausência de subsídios, um juiz determine a soltura de um indivíduo que fora preso em flagrante e, após análise de requerimento fundamentado do MP, entenda que aquela pessoa deveria ser presa preventivamente.

O juiz Pierre Souto Maior, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Caruaru (PE), tenta intensificar o debate sobre a nova redação do CPP. Para ele, ao determinar a prisão preventiva, sem antes receber o parecer do MP, o juiz vai contra toda a sistemática de funcionamento do sistema processual brasileiro que é acusatório, e demonstra total distinção entre acusação, defesa e julgador. “Ora, quando o juiz decreta uma prisão preventiva sem o requerimento do MP ele está fazendo as vezes da acusação e do julgador ao mesmo tempo, o que é inapropriado para um processo que se assenta em princípios democráticos e que resguarda a ampla defesa.” 

O promotor de Justiça de São Paulo, Cesar Dario Mariano da Silva, ressalta que o parágrafo 1º do artigo 306 do CPP determina expressamente que cópia do auto de prisão em flagrante seja encaminhada ao juiz competente e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, também será remetida à Defensoria Pública, não fazendo nenhuma menção à remessa do auto ao Ministério Público. Mas, para ele, a razão disso é muito simples. “É que o Ministério Público, como titular da ação penal pública e fiscal da lei, tem a prerrogativa constitucional e legal de se manifestar sobre tudo que lhe interesse dentro do processo ou procedimento e antes de uma decisão judicial. E certamente a prisão ou a liberdade do autuado é de total interesse do órgão ministerial”.

Pierre Souto Maior ressalta que os riscos do não esclarecimento deste tema não se assenta apenas na possibilidade de decretar a prisão de alguém que não deveria ser recolhido ao cárcere, mas também, de soltar, por meio liberdade provisória, um indivíduo que deveria permanecer preso pela conversão da flagrante em preventiva. “A apreciação do requerimento do Ministério Público pelo juiz é muito importante, pois o flagrante por si só, não oferece elementos suficientes para o julgador decretar a prisão preventiva (como a folha de antecedentes, se estava ameaçando alguma testemunha ou pretendia fugir da comarca, etc). Além disso, penso que o flagrante tem força suficiente para manter o autuado preso até que o juiz tenha subsídios para julgar a preventiva que deve ser solicitada pelo MP”, disse o juiz.

Pierre Souto Maior cita um caso na qual atuou e que chegou a redigir a concessão de liberdade provisória de um indivíduo preso em flagrante por uso de documento falso. Porém, antes de concluir a decisão, foi notificado por um delegado que aquele preso respondia por nove homicídios e que, inclusive, tinha prisão preventiva decretada. Ele usa este caso como exemplo para demonstrar a importância do ritual de análise de uma prisão preventiva ou concessão de liberdade provisória, que deve ser amparada em subsídios fornecidos pela parte acusadora e pela defesa, e não somente pela leitura da comunicação da prisão. Em outra decisão, embora tenha mantido a prisão em flagrante - pois entendera que ela cumpria os requisitos legalmente exigidos -, o juiz absteve-se de decidir sobre a prisão preventida, já que esta não fora solicitada pelo MP. Sendo Assim, apresentou suas argumentação sobre seu entendimento acerca do artigo 310 do CPP e determinou a intimação do MP para que este tomasse as medidas que entendesse cabíveis.

O promotor Cesar Dario Mariano da Silva entende que a opinio delicti continua a pertencer ao Ministério Público quando se tratar de infração penal que será processada mediante ação penal pública. Assim, pode ser que entenda não ser o crime daqueles que cabe prisão preventiva ou que o fato é atípico, diferentemente do posicionamento do juiz, que estará determinando a constrição da liberdade de alguém, que poderá sequer ser processado.

O juiz, por fim, argumenta que a nova lei trouxe traços indisfarçáveis de inquisitorialismo, na medida em que, o juiz poderia decretar a preventiva de ofício (sem autuação do MP) e sequer precisaria o indiciado de advogado para que fazer um requerimento de liberdade provisória. “Fica o juiz, sozinho, dispensando advogados e MP, a decidir sobre a liberdade e prisão dos indiciados”, contextualizou.

O assunto é tão polêmico que juízes de todo o Brasil têm discutido o assunto. Na próxima sexta-feira (26/8), juízes de Pernambuco se reunirão para debater a questão exposta por Pierre Souto Maior e outras que surgiram com edição da Lei 12.403/2011. Outros debates deverão acontecer em diversos outros estados.

Pierre Souto Maior enfatiza que a questão precisa ser elucidada a fim de que os juízes não sejam levados a erro. Ressalta que uma liberdade concedida de forma equivocada por carência de subsídios, que posteriormente é suprimida pela manifestação do MP, pode irreversível. “O juiz corre um sério risco de determinar a liberdade provisória e depois perceber, por meio de documentos fornecidos pelo MP, que soltou uma pessoa de altíssima periculosidade. Essa falha precisa ser corrigida. O juiz precisa julgar com base na manifestação do MP e da defesa por meio dos advogados ou da Defensoria Pública. Não podemos inverter os papéis, pois é esta formatação democrática que permite que a Justiça seja justa”, finalizou o juiz. 

Leia aqui decisão em que o juiz Pierre Souto Maior se abstém de decidir sobre prisão preventiva sem o requerimento do MP.

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 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 22 de agosto de 2011, 7h43

Comentários de leitores

3 comentários

A FIANÇA EM SEDE POLICIAL NOS CRIMES DO ART. 7º, DA LEI 8137

SERPA1970 (Advogado Sócio de Escritório - Criminal)

Outra questão que precisa ser resolvida é a modificação do art. 322 do CPP, cuja nova redação permite que a autoridade policial conceda a fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Percebe-se claramente que a intenção do legislador foi AMPLIAR o rol dos crimes que possibilitam a concessão da fiança em sede policial. Ocorre que, por descuido, o legislador acabou por excluir uma gama de infrações penais potencialmente menos lesivas, cuja pena máxima excede os quatro anos previstos na novel legislação, mas são punidas com pena de DETENÇÃO ou MULTA, tais como as infrações penais contra as relações de consumo, descritas nos incisos I a IX, do art. 7º, da Lei 8.137/90, que até então permitiam a concessão de fiança em sede policial, culminando num verdadeiro contrassenso, uma vez que ampliou-se a competência da autoridade policial para arbitrar fiança nos crimes apenados até mesmo com pena de reclusão, retirando essa possibilidade em crimes menos graves punidos com pena de detenção.

A FIANÇA EM SEDE POLICIAL NOS CRIMES DO ART. 7º, DA LEI 8137

SERPA1970 (Advogado Sócio de Escritório - Criminal)

Outra questão que precisa ser corrigida na Lei 12.403/2011 é a concessão da fiança pela autoridade policial. Segundo a nova redação do artigo 322 do Código Penal, a fiança poderá ser concedida pelo Delegado nos casos de infração penal cuja pena privativa de liberdade não seja superior a 4 (quatro)anos. Fica claro que o legislador quis AMPLIAR o rol dos crimes que permitem a concessão da fiança em sede policial. Ocorre que, por descuido, o legislador acabou por excluir uma gama de infrações penais potencialmente menos lesivas, cuja pena excede os quatro anos, mas são punidas com pena de detenção, ou alternativamente a pena de MULTA, tais como os crimes contra as relações de consumo, previstos nos incisos I a IX, do art. 7º, da Lei 8.137/90, que até então permitiam a concessão de fiança em sede policial, culminando num verdadeiro contrassenso, uma vez que ampliou-se a competência da autoridade policial para arbitrar fiança nos crimes apenados até mesmo com pena de reclusão, retirando essa possibilidade em crimes menos graves punidos com pena de detenção.

Um JUÍZO DE INSTRUÇÃO....é só isso, Excelências...

Ademilson Pereira Diniz (Advogado Autônomo - Civil)

Está havendo ausência de critério jurídico na leitura feita da nova LEI: trata-se de se estar instalando no país o chamado JUÍZO DE INSTRUÇÃO, em que o JUIZ não deve atuar como uma estátua de mármore e ver as coisas acontecerem para, depois, decidir; exige-se dele, hoje, que, tomando conhecimento de uma situação em que ALGUÉM ESTEJA PRESO, analise, ainda que perfunctoriamente a LEGALIDADE da prisão (p.ex. nulidade do flagrante, etc). O JUIZ de PERNAMBUCO, ao relatar o caso em que atuou, diz que esteve prestes a botar na rua um acusado que já estava com prisão decretada por outro caso.Ora, vamos e venhamos, este exemplo NÃO TEM NADA A VER COM OS CASO DE APLICAÇÃO DA NOVA LEI, se o sujeito já tem a prisão decretada por motivo de outro processo, é o caso de a POLÍCIA ter acesso a tais dados para mantê-lo preso por ESSE OUTRO CASO.O caso que se faz "presente" não pode ser contaminado, por aquele outro, para influenciar qualquer decisão sobre a prisão atual. Não se podem misturar alhos e bugalhos... Por outro lado, esqueçe o Juiz que, se se der vista ao MP, deve-se, necessariamente, dar-se vista à DEFESA, pois, falar-se em "processo democrático" sem a garantia da palavra, no mesmo pé igualdade à acusação, da DEFESA, é negar esse mesmo princípio. A questão da soltura ou não do preso, em flagrante ou não, É UMA QUESTÃO DE JUSTIÇA e não pertence à titularidade do MP: a titularidade deste tem a ver com o direito à acusação. Ao JUIZ deve pertencer o PODER de, em face de um FLAGRANTE, examinar preliminarmente de sua LEGALIDADE (em todo o seu conteúdo), como se fosse ele, o JUIZ, que, diante dos fatos colacionados, elaborasse, ele próprio o FLAGRANTE...A LEI, neste particular, foi altamente FELIZ: é o JUIZ quem vai dizer se o acusade deve ser mantido em prisão.

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