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Constituição de Portugal

Corte constitucional pode avaliar atos antes de sanção

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Há textos normativos portugueses que datam da baixa Idade Média, a exemplo das Ordenações Afonsinas, de 1446. Esses livros de leis contam com recursos discursivos inusitados, a exemplo de amplo prólogo, que se presta para narrar a gênese dos textos que explicitam (cf. CAETANO, 1985, p. 531). No início do século XVI, há notícias das Ordenações Manuelinas, de 1521, ligadas ao soberano da dinastia de Avis, relacionado ao descobrimento do Brasil, e marcada por forte aliança com a burguesia mercantil. As Ordenações Filipinas, de 1603, remontam à União Ibérica e ao domínio da casa espanhola dos Habsburgos, que por 60 anos deteve o poder em Portugal, e consequentemente no Brasil. O Livro V deste documento é conhecido pelo rigor draconiano, explicitando Direito Penal que confundia crime e pecado, e que tinha as pessoas como iguais, especialmente porque não valiam nada, a contrário de concepção iluministas que sugirão depois, em cuja igualdade se espelhavam pessoas que supostamente valiam tudo.

No Livro V das Ordenações Filipinas anatematizam-se e condenam-se hereges, apóstatas, blasfemos, benzedores de cães e bichos, interceptadores de cartas do Rei, moedeiros falsos, sodomitas, zoófilos, infiéis que copulam com cristãs pias, incestuosos, estupradores, desafiadores da honestidade feminina, padres sedutores, alcoviteiros, rufiães, travestis, uxoricidas, desobedientes, falsificadores de mercadorias, ladrões, protetores de escravos foragidos, vadios, barulhentos, revendores de pães, piromaníacos, difamadores, mexeriqueiros, mouros e judeus que não se identificam como tais, desertores, degredados e tantos outros, farto material para a sociologia weberiana, para o pluralismo jurídico de Eugen Ehrlich e para reflexões em torno de conceitos de biopolítica e de biopoder, tão ao sabor do pós-estruturalismo foucaultiano.

A era pombalina, de forte marca iluminista, procurou ajustar-se a racionalismo político que firmava despotismo esclarecido, solução de conciliação também vivida na Espanha e na Alemanha. É desse tempo a Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769, que determinava critérios de exegese fundados na reta razão jusnaturalista, fixando normas precisas sobre a validade do costume e elementos para preenchimento de lacunas (cf. COSTA, 1996, p. 366). A Lei da Boa Razão dá fim a pluralismos normativos, instituindo o monopólio da edição do direito em favor da lei do soberano, monopólio apenas temperado pela possibilidade de invocação dos princípios de direito natural, nomeadamente daqueles que tinham sido incorporados na legislação dos novos Estados iluministas (HESPANHA, 1998, p. 166). Retomava-se a senda da corrente humanista racinalista (cf. SILVA, 1991, p. 361).

A invasão napoleônica e a fuga da família real para o Brasil acenaram com aporias e anomias transitórias; em 1808, patriotas suplicaram que Junot, o representante francês em Portugal, autorizasse um ensaio constitucional. Em vão foram os pedidos que, no entanto, registram o início do constitucionalismo moderno português. A queda de Napoleão em 1815 alterou o rumo das coisas, o retorno de D. João VI e a Revolução do Porto matizaram o avanço do liberalismo peninsular.

Convocaram-se representantes nas cortes gerais, havia brasileiros, que historiografia comprometida invoca como mal tratados por seus pares. Três grupos disputaram a primazia na confecção da constituição portuguesa de 1822. Uma ala moderada sonhava com um constitucionalismo de feição inglesa. Uma facção radical delirava com a possibilidade de adoção do modelo francês. Um grupo gradualista flertava com a Espanha, e com a Constituição de Cádiz, de 1812, que chegou a vigir em Portugal por lapso diminuto de tempo, exatamente por um dia, em meados de abril de 1822 (cf. MIRANDA, 1997). Concebeu-se monarquia com poderes limitados. Centrou-se a soberania na Nação. Igualdade jurídica, respeito de direitos pessoais, separação de poderes e governo representativo são características daquela carta constitucional (cf. CANOTILHO, 1993). Há notícias de que alguns constituintes teriam se correspondido com Jeremiah Bentham (cf. MIRANDA, 1997).

Há prescrições indicativas de que às mulheres se vedava o direito de voto, como recorrente à época. A idade mínima eleitoral orçava em 25 anos. Filhos-família em poder e companhias dos pais, bem como criados e vadios também não podiam votar. Havia critérios censitários, limitando-se expressivamente a participação política. Deu-se fim ao veto de bolso, isto é, se em um mês o Rei não sancionasse as leis que lhe eram encaminhadas para apreciação, ficava entendido que o consentimento fora dado, e seguia a publicação da norma. Um Conselho de Estado era formado por 13 cidadãos. Previa-se uma regência de cinco membros, para o Brasil, o que jamais se implementou, por causa dos acontecimentos de sete de setembro de 1822. O primeiro texto constitucional português teve vida curta, valendo de setembro de 1822 a junho de 1823 (cf. CANOTILHO, 1993). Embora, bem entendido, servido de ponte que divide o Estado absolutista do Estado constitucional (cf. MIRANDA, 1997).

Segue a constituição portuguesa de 1826, marcando o triunfo da restauração, do tradicionalismo, da contra-revolução, do recuo dos liberais. Trata-se de constitucionalismo histórico, romanticizado, fundamentado do espírito do Wolkgeist, pelo menos como entendido pela classe dominante. Percebe-se uma volta ao conceito medieval de município. A espiritualidade católica é também marca do texto e da época. Alexandre Herculano é o herói desse tempo. Os revolucionários mantêm-se na vanguarda enquanto dura a revolução, tão somente, na advertência de Carl Schmitt, lembrada por Canotilho (1993, p. 284). O nosso D. Pedro I e seu secretário, o Chalaça, teriam participado da concepção desta carta constitucional, que não curiosamente embutiu os direitos fundamentais em seu último artigo (cf. MIRANDA, 1997).

A constituição portuguesa de 1826 é expressivamente a vontade de D. Pedro I, que nas palavras de insuspeito historiador português:

D. Pedro de Alcântara seria talvez um individualista, um voluntarista. Alguns dizem mesmo — um egoísta. Um desses egoístas vaidosos que nada querem para si, salvo glórias pessoais. Dos que são mesmo capazes de sacrifícios grandes e altruístas pela glória. Como governantes, querem comprar a admiração popular a todo o preço. A biografia de D. Pedro é a prova desta generosidade vaidosa dum rei que quer tornar o seu povo livre. Por isso, a fórmula do constitucionalista cartista, outorgada, saída do princípio monárquico, servia-lhe à maravilha para exercer a sua filantropia política (CUNHA, 1995, p. 397).

A linha restauradora de Metternich e da Santa Aliança convergiu com as forças restauradoras portuguesas. O feudalismo e o clericalismo reconquistaram o espaço perdido para o liberalismo transitoriamente triunfante da revolução do Porto. É o tempo do brilho inconfundível de Almeida Garret. Do outro lado do Atlântico, D. Pedro (I no Brasil e posteriormente IV em Portugal) abre mãos de direitos em favor de seu irmão, D. Miguel, que se casa com a sobrinha, Dna. Maria da Glória, filha do imperador brasileiro. Consagrou-se um poder moderador, com base em Benjamin Constant, imaginando-se poder real marcado pela neutralidade, que a experiência histórica evidenciou como miragem, inclusive, e principalmente, no Brasil. Entre nós, especialmente no decorrer do longo reinado de D. Pedro II, engendrou-se uma espécie de parlamentarismo às avessas, que matou no nascente experiências políticas que poderiam ser realmente partidárias. É que, nada tão conservador como um liberal no poder, nada tão liberal como um conservador na oposição, como se dizia à época. Esta constituição perdeu vigência em 1838, porém ressurgem em 1842, pontificando até 1910, data da proclamação da república em Portugal. A efêmera constituição de 1838 representou pacto entre o soberano e setores que diziam representantes nacionais autênticos. Retornou-se ao modelo dos três poderes.

Em 1911, uma constituição monárquica refletiu o novo regime. Ao que consta, aspectos democráticos tornavam-se mais palpáveis. Uma república pretensamente laica abraçam ideias de iluminismo pouco mais radical. A constituição republicana portuguesa de 1911, ao que parece, foi pensada sob forte influência das constituições do Brasil e da Suíça (cf. MIRANDA, 1997). Em 1918, a ditadura de Sidônio Pais já prenunciava reformas que atingiram seu ápice com a grande ditadura salazarista, e que deteve o privilégio de ostentar constituição própria, plasmada no texto de 1933.

 é doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, e consultor da União.

Revista Consultor Jurídico, 30 de setembro de 2010, 15h43

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