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Empate do Supremo

Irretroatividade da lei é condição para segurança

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Os entendimentos conflitantes — o que, quase sempre, se revela salutar à democracia —, entre os ministros do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento, nos dias 23 e 24 de setembro de 2010, do Recurso Extraordinário interposto, contra acórdão do Tribunal Superior Eleitoral, pelo (hoje ex) candidato ao Governo do Distrito Federal Joaquim Roriz, quanto à possível solução do empate — impasse —, parte de uma premissa inexistente, às claras, ao menos para quem assistiu às longas sessões.

À exceção dos votos — vencidos — dos ministros Cezar Peluso e Marco Aurélio, que declararam a inconstitucionalidade formal da Lei Complementar 135/2010, por mácula ao devido processo legislativo, na forma do artigo 65 da Constituição Federal[1], nenhum dos demais acolheu a preliminar suscitada pelo ministro presidente[2], sendo que a maioria sequer a conheceu.

A discussão, portanto, cingiu-se à aplicabilidade imediata, ou não, da Lei da Ficha Limpa, mirando-se a cláusula pétrea do artigo 16 da Constituição Federal[3].

Cinco dos ministros[4] entenderam que o acórdão do Tribunal Superior Eleitoral[5] interpretou, equivocadamente, o primado da anterioridade eleitoral, previsto no artigo 16, o que implicaria afronta à mencionada norma constitucional, hipótese de cabimento e provimento, compreendida no artigo 102, III, ‘a’, manejado, diga-se, de maneira diuturna, pela Suprema Corte. Os outros cinco[6] não.

Nenhum dos dez ministros, uma vez não conhecida a verdadeira prejudicial de vício formal, declarou a Lei Complementar 135/2010 inconstitucional. Quem assistiu às exaustivas sessões sabe disto.

A confusão se iniciou com as ponderações dos ministros Ayres Britto e Ricardo Lewandowsky, de que se reconhecera, por parte dos cinco ministros que deram provimento ao recurso, a inconstitucionalidade de Lei.

Matéria constitucional, única passível de exame em sede de recurso extraordinário, exatamente a debatida no caso Roriz (artigo 16), não deve ser confundida com declaração de inconstitucionalidade de Lei.

E apesar de os ministros Peluso, Celso de Mello, Marco Aurélio e Gilmar Mendes alertarem, os ministros Ayres Britto e Ricardo Lewandowsky insistiram em invocar a norma regimental hospedada no artigo 146, segundo a qual, havendo, por ausência ou falta de um ministro, nos termos do artigo 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de ‘maioria absoluta’, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta (Grifou-se).

Ora, para o Supremo Tribunal Federal admitir, na dicção do artigo 102, inciso. III, ‘a’, vulneração a dispositivo da Carta Política de 1988, como o fizeram cinco ministros, em relação à interpretação contida no acórdão do Tribunal Superior Eleitoral, divisando o artigo 16, não se depende de maioria absoluta, até porque, nas Turmas, todas as terças-feiras, separadamente, os ministros a assim procedem.

Reserva-se a maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade de lei, o que inocorrente no julgamento do RE 630.147/DF.

A confusão, sobremodo, se instaura a partir de entrevistas de juristas, como a de Dalmo de Abreu Dallari[7], que encampam a ideia, levantada, originalmente, pelo ministro relator e pelo presidente do Tribunal Superior Eleitoral, de que foi declarada a inconstitucionalidade da LC 135/2010 pelos cinco ministros que proveram o recurso, e, por isso, o empate resultaria na aplicação imediata da Lei da Ficha Limpa.

Mas não foi o que aconteceu! A premissa está fundada em base inexistente.

O dispositivo regimental invocado, que reflete o mandamento do artigo 97 da Constituição Federal, repita-se, só teria ensejo se o Tribunal declarasse “a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público” (artigo 97).

E como o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal não anteviu solução diversa, indisputável a incidência do item IX do artigo 13 do próprio Regimento Interno, de acordo com o qual, entre as atribuições do Presidente, está:

IX — proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário, para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de ministro em virtude de:

(...)

b) vaga ou licença médica superior a 30 (trinta) dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o ministro licenciado (Grifou-se).

Como a vaga do ministro Eros Grau ainda não foi preenchida pelo Presidente da República, cumpriria ao Ministro Cezar Peluso dirimir o impasse, proferindo voto de qualidade[8], sem que tal postura, eis que abrigada pelo Regimento Interno, se apresentasse ditatorial, como a de um déspota, conforme bradou o ministro Peluso, em resposta a questionamento do ministro Britto.

Extrai-se, do histórico julgamento, o inteiro teor do voto do Ministro Gilmar Mendes, verdadeira aula a respeito da responsabilidade que recai sobre os juízes integrantes de uma Corte constitucional, a merecer elogio público do ministro Marco Aurélio, cujo pronunciamento, outrossim, reafirmou a sua missão de guarda maior da Constituição Federal.

O caloroso embate sobre a eficácia jurídica, no tempo, da LC 135/2010 ganhou em expressão, não só nos votos dos ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio, mas, também, na densa manifestação do decano da Corte, ministro Celso de Mello, e do ministro presidente Cezar Peluso, que enfrentaram a aventada possibilidade de retroação da lei para atingir ato aperfeiçoado alhures, consumado sem que houvesse cominação alguma, em sede de consequência.

À preservação da segurança jurídica, conforme o ministro Marco Aurélio, desde sempre — e desde o julgamento no Tribunal Superior Eleitoral, em que findou vencido —, a irretroatividade das leis se descortina como condição primeira.

A página há de ser virada, até porque, com a desistência da candidatura de Joaquim Roriz ao Governo do Distrito Federal, sobreveio a perda do objeto recursal, tendo a Casa maior do Poder Judiciário de se resguardar de exposição tamanha, pois, como sabido, declaração de inconstitucionalidade de Lei não deve ser confundida com mero reconhecimento de violação a norma constitucional.


[1] Artigo 65 da CF: “O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar”; Parágrafo único. “Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora”.

[2] Entendeu o Ministro Presidente que a alteração redacional de tempos verbais, havida no Senado Federal, acarretaria inobservância ao devido processo legislativo, o que impediria a análise material do dispositivo atacado no RE.

[3] “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

[4] Os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso.

[5] RO 161.660/DF, relator ministro Arnaldo Versiani, acórdão publicado em 31/8/2010.

[6] Os ministros Ayres Britto, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowsky, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.

[7] P. ex.: “O Globo”, 25/9/2010, p. 12, “Está mantida a lei e pronto”.

[8] O Presidente, segundo a alteração, introduzida pela emenda regimental nº 35/2009, votaria, mais uma vez, a fim de o Plenário definir o resultado da controvérsia.

 é advogado criminal.

Revista Consultor Jurídico, 28 de setembro de 2010, 8h13

Comentários de leitores

7 comentários

Não há retroação da lei

JA Advogado (Advogado Autônomo)

A lei não retroage neste caso. Assim como a lei não retroage ao exigir, por exemplo, que eu apresente uma certidão negativa para poder participar de um concurso público qualquer. Se a certidão for positiva, revelando que eu pratiquei um crime há 8 anos, não posso ocupar o cargo público que postulo - e isso jamais foi retroação da lei. É exigência presente, atual.

Ficha limpa,condição para segurança jurídica.

Azevedo, (Outros)

"Apologia ao crime social"Senhores aonde vamos parar... que interessante e negasto argumento, gente vamos ler e estudar mais a C.da República.

Um dilema inexistente.

Ademilson Pereira Diniz (Advogado Autônomo - Civil)

De fato, o dilema colocado pelo STF, inclusive pelos que julgaram a lei da ficha limpa inaplicável às eleições em curso, não tem razão de ser. Veja-se que essa LEI não proclama, em seu texto, sua aplicabilidade às eleições correntes; essa questão decorre da aplicação do artigo 16, da CF. Quem a aplicou às eleições atuais, com violação do comando do artigo 16 da CF foi o Tribunal Eleitoral motivo por quê, inconstitucional é essa decisão e não a lei. É elementar. Assim, não dada a inconstitucionalidade da lei da ficha limpa, não é necessário o quorum qualificado para o julgamento da causa, bastando, para haver o desempate no julgado, as normas regimentais usuais. Outrossim, em desespero de causa, foi levantada a hipótese da reserva de plenário, que não se aplica ao caso, porquanto essa "reserva" deve ser observada perante o próprio tribunal que está julgando (o tribunal "a quo" en frente a suas trumas ou câmeras), não podendo ser oposta de um Tribunal a outro. Na verdade, o julgamento dessa causa põe uma questão fundamental a ser pensada: como pode Juízes que já julgaram a mesma questão, em outro Tribunal (o Tribunal Eleitoral) vir a se pronunciar (julgar) a mesma causa em outro Tribunal? Devia se aplicar aí a regra do IMPEDIMENTO, ou então, não se computar esse VOTO para a aferição do "quorum" desse novo tribunal ou para verificação de necessiade de voto de desempate, isto me parece óbvio. Como está, a decisão recorrida já entra em debate com VOTOS favoráveis à sua manutenção, o que inviabiliza a regra da "devolução" do recurso.

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