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Deficiência jurídica

Ficha Limpa não se aplica a casos de improbidade

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Decidida a moralizar ainda mais as eleições do Brasil a partir deste ano, foi sancionada a Lei Complementar 135, de 04 de Junho de 2010, mais conhecida como “Lei da Ficha Limpa”, que estabelece os casos de inelegibilidade, incluindo hipóteses que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato.

Alterando a Lei Complementar 64, de 1990, que estabelece, de acordo com o artigo 14, parágrafo 9º, da Constituição Federal de 1988, os casos de inelegibilidade, preconiza a “Lei da Ficha Limpa”:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

(...)

l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.

Com a máxima vênia, a novel reforma eleitoral, malgrado seu escopo de moralização das eleições, padece de algumas imperfeições no que concerne aos casos de improbidade do agente público.

A Lei 12.120, de 2009, ao alterar a redação do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa, passou a considerar que o responsável pelo ato de improbidade estará sujeito, agora, a cominações que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. Na sua redação anterior, as penas eram necessariamente cumulativas e não excludentes, independentemente de qualquer critério e avaliação judicial a respeito da gravidade do ato ímprobo. A suspensão dos direitos políticos era conseqüência inexorável até então. Com a Lei 12.120/2009, autêntica novatio legis in melius — aplicável às infrações político-administrativas essa benesse — parece que todas as condenações anteriores à sua vigência poderão ser revistas em proveito dos condenados, para se adequarem à gravidade do fato, uma vez a individualização da pena é garantia fundamental irrenunciável.

A dispensa do trânsito em julgado da ação de improbidade, para se equiparar esse fenômeno preclusivo máximo à decisão proferida por órgão judicial colegiado, parece não encontrar substrato no disposto no parágrafo 9º, do artigo 14, da Constituição. Este dispositivo da Lex Mater não parece autorizar mitigação das garantias fundamentais pétreas de acesso ao Poder Judiciário, da ampla defesa e do contraditório e da autoridade da coisa julgada. Máxime quando discutível as cominações da Lei de Improbidade frente às suas recentes alterações no que concerne à individualização da pena.

A “Lei da Ficha Limpa”, inovando, traz o dolo como elemento subjetivo indispensável para a verificação da inelegibilidade do agente ímprobo, nos casos de “lesão ao patrimônio público” e “enriquecimento ilícito”. Nunca foi a tônica dos processos de improbidade a perscrutação do elemento volitivo do agente, mas, sim, o dano ocasionado e sua extensão, para restituição ao status quo ante.

A Lei de Improbidade classificou taxativamente as condutas ímprobas em três tipos: “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito”, “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário” e “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública”.

Inexiste na Lei de Improbidade a rubrica “ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público”. Pode-se querer equipara-lo aos “Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário”, mas elegendo qual elemento subjetivo, culpa ou dolo? O artigo 5° da Lei de Improbidade diz que ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Parece que a sentença não necessitaria discorrer acerca do elemento volitivo do agente, bastando identificar a lesão ao patrimônio público. Ainda, tolerada a analogia, patrimônio público seria sinônimo de erário? Em que extensão?

Se não bastasse, o ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, artigo 11 da Lei 8.429/92, restou de fora da “Lei de Ficha Limpa”. Ou seja, o agente ímprobo que enriqueça ilicitamente e cause prejuízo ao erário é inelegível. Mas aquele que cometendo ato de improbidade administrativa viole princípios da Administração Pública, como, por exemplo, gravemente frustra a licitude de concurso público, é plenamente elegível. O tratamento diferenciado conferido a situações idênticas ressoa violador da isonomia e injustificável.

Poderia ser argumentar que o desejo da “Lei da Ficha Limpa” seria o de eliminar do pleito eleitoral aquele agente ímprobo que assalte os cofres públicos sem o menor pudor, com franco acréscimo ilícito ao seu patrimônio, o que poderia ser inocorrente em alguns casos de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, apesar de tão imoral e reprovável quanto as outras duas espécies de improbidade. Mas os três Incisos do artigo 9º da Lei de Improbidade expressamente sinalizam a possibilidade de condenação com ou sem dano à coisa pública, quando empregam a expressão “quando houver”, “se houver” e “se concorrer esta circunstância”. Inclusive, este dispositivo claramente indica a possibilidade de condenação por ato de improbidade que viole princípio da Administração — deixado de fora pela Lei da Ficha Limpa — com a ocorrência de dano.

Outrossim, a Lei da Ficha Limpa dita que os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, desde a condenação ou o trânsito em julgado, serão inelegíveis até o transcurso do prazo de oito anos após o cumprimento da pena, sem nenhum critério quantitativo-qualitativo individualizador. O bis in idem parece eloqüente. Ainda mais na redação anterior à Lei 12.120, de 2009, quando a condenação a suspensão dos direitos políticos era cominação obrigatória e concorrente com a perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

A imperfeição da bem intencionada Lei da Ficha Limpa é visível a olho nu. Tanto que este próprio Diploma concede profilaxia adequada para contorná-la:

Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1º poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso.

§ 1º Conferido efeito suspensivo, o julgamento do recurso terá prioridade sobre todos os demais, à exceção dos de mandado de segurança e de habeas corpus.

§ 2º Mantida a condenação de que derivou a inelegibilidade ou revogada a suspensão liminar mencionada no caput, serão desconstituídos o registro ou o diploma eventualmente concedidos ao recorrente.

Talvez tenha sido a Lei da Ficha Limpa o primeiro texto a expressamente atribuir à ação cautelar a missão de imprimir efeito suspensivo a recurso nos Tribunais Superiores, criando verdadeiro provimento cautelar típico. Até então, as medidas cautelares eram requeridas por construção doutrinária e jurisprudencial, como medida atípica, e autorizada no poder geral de cautela do juiz.

É sabido que a Lei da Ficha Limpa foi recebida no Brasil com grande festividade e expectativa. Era a promessa de resgate da moralidade na política. Mas sua deficiência jurídica deverá frustrar esse sagrado objetivo. E o pior, carreando-se ao Poder Judiciário a ingrata responsabilidade de aplacar sua deformidade. Pobres juízes.

Em todo caso, cabe aqui a célebre frase:

"Aos meus amigos, tudo; aos meus inimigos, a lei".

 é defensor público do estado do Espírito Santo

Revista Consultor Jurídico, 18 de setembro de 2010, 8h00

Comentários de leitores

2 comentários

concordo!

Jorge Cesar (Advogado Autônomo - Internet e Tecnologia)

concordo 100% com você Ricardo Cubas (Advogado Autônomo)!

Pequeno avanço

Ricardo Cubas (Advogado Autônomo)

Sempre defendi que a intitulada lei do ficha limpa foi um pequeno avanço no desejo da opinião pública de tentar moralizar o sistema eleitoral.
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Conforme bem assinala o texto, a redação do dispositivo foi bastante infeliz e limitador da plena aplicação da lei de improbidade. O correto seria ter deixado em aberto, com a redação limitada à "àqueles que foram condenados em quaisquer hipóteses de improbidade administrativa", tão somente.
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Acontece que as massas nem sonham as atrocidades que acontecem na redação das leis. Na feitura da lei, nossos podres polítivos, intencionalmente mal, manipulam sua redação para limitar os seus alcances ou a finalidade para a qual foram editadas. Essa redação do texto é um claríssimo de exemplo de como se faz um ato legislativo eivado de ineficácia.
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Aliás, faltou um inciso simplório como condição sine qua non para elegibilidade: "Reputação ilibada e idoneidade moral". Aí sim, a justiça eleitoral teria meios de aumentar a efetividade da lei do ficha limpa, porque teria mecanismos de incluir, inclusive, o caso de cidadãos que, apesar de não terem sido condenados penalmente, ou em ação de improbidade. Como exemplos, teríamos o notório devedor do fisco ou, na esfera civil, o "caloteiro" contumaz.
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Entendo que a atividade legislativa, bem realizada, é muito mais importante que as dos poderes executivo e juficiário, e, quanto mais rígidas as condições de elegibilidade, tanto melhor seria para o verdadeiro Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, essencial que existisse curso superior voltado exclusivamente para qualificação de postulantes ao exercício da atividade legislativa (processo legislativo, direito constitucional, administração pública, economia, etc) e isso deveria ser um outro requisito.

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