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Tráfico de drogas

Lei não pode proibir juiz de fixar pena alternativa

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A regra que proíbe os juízes de fixar penas alternativas para condenados por tráfico de drogas é inconstitucional. A decisão foi tomada nesta quarta-feira (1º/9) pelo Supremo Tribunal Federal, por seis votos a quatro.

A definição da matéria havia sido adiada na semana passada por conta da ausência do ministro Celso de Mello, que tirou licença médica para passar por duas cirurgias nos olhos. Com a volta do decano nesta quarta, os ministros concederam Habeas Corpus a pessoa condenada a um ano e oito meses por tráfico de drogas e, incidentalmente, declararam inconstitucional o artigo 44 da Lei 11.343/06.

O dispositivo vedava a conversão de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Para o ministro Celso de Mello, cabe ao juiz da causa avaliar qual é a pena mais adequada para o condenado. “Afasta-se o óbice para que o magistrado possa decidir”, afirmou.

A maioria dos ministros entendeu que a proibição fere o princípio da individualização da pena. Para os quatro vencidos, a Constituição permite que o legislador estabeleça balizas dentro das quais o juiz deve atuar na hora de decidir qual será a pena de condenados.

O relator do processo, ministro Ayres Britto, sustentou que o legislador não pode restringir o poder de o juiz estabelecer a pena que acha mais adequada para os casos que julga. “Ninguém mais do que o juiz da causa pode saber a melhor pena para castigar e ressocializar o apenado”, afirmou na semana passada. De acordo com ele, a lei não pode proibir que a Justiça procure “alternativas aos efeitos traumáticos do cárcere”.

Os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Celso de Mello concordaram com o relator. O ministro Gilmar Mendes apontou o que chama de “falta de cuidado do legislador” na fixação de limites e no respeito à reserva legal. “Não há liberdade para o legislador neste espaço que é de direito fundamental. A Constituição consagrou que o direito à individualização da pena é fundamental e como tal deve ser tratado.”

Gilmar Mendes ressaltou que o STF não está decidindo que haja uma liberação geral para os condenados por tráfico, mas sim permitindo que o juiz faça a avaliação e possa decidir com liberdade qual será a pena mais adequada. “O tribunal está a impedir que se retire do juiz o poder dessa avaliação”, concluiu, também na semana passada.

O ministro Joaquim Barbosa divergiu do relator e foi acompanhado pelas ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie e pelo ministro Marco Aurélio. Para Barbosa, a Constituição não outorga ao juiz esse poder amplo, de decidir qual é a pena mais adequada em todos os casos.

Joaquim Barbosa deu exemplos nos quais o legislador restringiu o poder decisão do juiz sobre a pena e que não são considerados inconstitucionais. “O Código Penal traz vedações à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em diversos pontos. Por exemplo, quando o crime é cometido com violência ou grave ameaça”, afirmou. O ministro lembrou que no crime de roubo simples é vedada a pena alternativa.

O ministro Marco Aurélio lembrou que a própria Constituição dá um tratamento diferente ao tráfico de drogas ao estabelecer que é um crime inafiançável. Para Marco, a Constituição se auto-limita. “Não consigo harmonizar o fato de uma pessoa ser presa em flagrante, responder ao processo presa e ter a seguir, depois de condenada, a pena restritiva de liberdade substituída pela restritiva de direitos”, disse.

O voto do ministro Celso de Mello no sentido de declarar a regra inconstitucional já era esperado. Em outras ocasiões, o decano já havia concedido liminares para permitir que pessoas presas por tráfico de drogas respondam ao processo em liberdade, o que também é vedado pela Lei de Drogas.

HC 97.256

 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 1 de setembro de 2010, 15h19

Comentários de leitores

7 comentários

Penas.

Daniel André Köhler Berthold (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

É preciso lembrar que penas alternativas também são penas. Às vezes, podem ter mais eficácia que a pena de prisão, sobretudo porque se sabe que, na generalidade dos presídios deste País, a prisão pouco passa de um depósito de pessoas, sem as mínimas chances de recuperação.
Dir-se-á que, mesmo possibilitada a recuperação, poucos se recuperam, mas é preciso investir na recuperação, ainda que poucos a aproveitem.
Não é neste espaço de comentários que, relativamente a outros assuntos, diz-se que o Judiciário precisa de juízes, não de justiceiros?

DROGAS: pena alternativa

PM-SC (Advogado Autônomo - Civil)

Em princípio, estou de pleno acordo com os comentários de Gustavo82 e Espartano. Não há dúvida que o juiz pode se deparar com a situação de alguém desenvolvendo a atividade de transportador (“mula”), a serviço de mandante. Não importa o estado financeiro de ambos, se um pobre e outro rico. O que importa é que o transportador é co-autor do crime de tráfico, e assim deverá ser tratado com aplicação de pena menor que a do mandante, simplesmente. Noutro exemplo, quem, sem impor coação, pede a outro sob a alegação de que deseja matar terceiro no mesmo local, que lhe busque então o revólver em sua casa, e a seguir consuma o ato, estaria em co-autoria cometendo o crime de homicídio (art. 121 CP).
Ambos, pois, mataram alguém. Do mesmo jeito, a droga também mata o consumidor final, embora de maneira paulatina. É crime hediondo e assim deverá ser decidido pelo judiciário. Não é caso da concessão de pena alternativa, sob pena de o judiciário estar apoiando por sentença o mal da impunidade.
Sabemos que os traficantes e seus auxiliares, soltos por beneplácito estabelecido em decisão judicial, fatalmente voltam a delinquir, pois escolheram essa atividade como a única de sobrevivência.

Preocupação de todos

Gustavo82 (Advogado Autônomo)

Também é com muita preocupação que vejo essa decisão. Da maneira como está, individualizar a pena significa conceder ao réu todos os benefícios previstos no Código Penal.
Ora, é permitido ao legislador conferir tratamento diverso aos vários tipos de crimes , conforme fatores que não se atenham apenas ao jurídico. Mas apenas no tocante a este, claramente a Constituição determinou um tratamento mais rigoroso ao traficante, caminhando o STF em sentido diverso, anulando a atuação do legislador, conforme a Carta.
Ao individualizar a pena, entendeu o legislador cabível a redução da pena em certas circunstâncias, mas não a concessão da pena alternativa. Não há nada de contraditório ou desproporcional nessa opção.
Mais uma decisão que demonstra que o Judiciário vem se sobrepondo de maneira bastante perigosa sobre os demais poderes. Ao decidir dessa maneira, casuisticamente, a vontade de 6 ministros se sobrepõem sobre a vontade da sociedade e da própria constituição, em nome de uma dita proporcionalidade, ou em nome das mulas, como defende nosso sempre liberal colega Olho Vivo, no comentário abaixo.

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