A regra que proíbe os juízes de fixar penas alternativas para condenados por tráfico de drogas é inconstitucional. A decisão foi tomada nesta quarta-feira (1º/9) pelo Supremo Tribunal Federal, por seis votos a quatro.

A definição da matéria havia sido adiada na semana passada por conta da ausência do ministro Celso de Mello, que tirou licença médica para passar por duas cirurgias nos olhos. Com a volta do decano nesta quarta, os ministros concederam Habeas Corpus a pessoa condenada a um ano e oito meses por tráfico de drogas e, incidentalmente, declararam inconstitucional o artigo 44 da Lei 11.343/06.

O dispositivo vedava a conversão de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Para o ministro Celso de Mello, cabe ao juiz da causa avaliar qual é a pena mais adequada para o condenado. “Afasta-se o óbice para que o magistrado possa decidir”, afirmou.

A maioria dos ministros entendeu que a proibição fere o princípio da individualização da pena. Para os quatro vencidos, a Constituição permite que o legislador estabeleça balizas dentro das quais o juiz deve atuar na hora de decidir qual será a pena de condenados.

O relator do processo, ministro Ayres Britto, sustentou que o legislador não pode restringir o poder de o juiz estabelecer a pena que acha mais adequada para os casos que julga. “Ninguém mais do que o juiz da causa pode saber a melhor pena para castigar e ressocializar o apenado”, afirmou na semana passada. De acordo com ele, a lei não pode proibir que a Justiça procure “alternativas aos efeitos traumáticos do cárcere”.

Os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Celso de Mello concordaram com o relator. O ministro Gilmar Mendes apontou o que chama de “falta de cuidado do legislador” na fixação de limites e no respeito à reserva legal. “Não há liberdade para o legislador neste espaço que é de direito fundamental. A Constituição consagrou que o direito à individualização da pena é fundamental e como tal deve ser tratado.”

Gilmar Mendes ressaltou que o STF não está decidindo que haja uma liberação geral para os condenados por tráfico, mas sim permitindo que o juiz faça a avaliação e possa decidir com liberdade qual será a pena mais adequada. “O tribunal está a impedir que se retire do juiz o poder dessa avaliação”, concluiu, também na semana passada.

O ministro Joaquim Barbosa divergiu do relator e foi acompanhado pelas ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie e pelo ministro Marco Aurélio. Para Barbosa, a Constituição não outorga ao juiz esse poder amplo, de decidir qual é a pena mais adequada em todos os casos.

Joaquim Barbosa deu exemplos nos quais o legislador restringiu o poder decisão do juiz sobre a pena e que não são considerados inconstitucionais. “O Código Penal traz vedações à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em diversos pontos. Por exemplo, quando o crime é cometido com violência ou grave ameaça”, afirmou. O ministro lembrou que no crime de roubo simples é vedada a pena alternativa.

O ministro Marco Aurélio lembrou que a própria Constituição dá um tratamento diferente ao tráfico de drogas ao estabelecer que é um crime inafiançável. Para Marco, a Constituição se auto-limita. “Não consigo harmonizar o fato de uma pessoa ser presa em flagrante, responder ao processo presa e ter a seguir, depois de condenada, a pena restritiva de liberdade substituída pela restritiva de direitos”, disse.

O voto do ministro Celso de Mello no sentido de declarar a regra inconstitucional já era esperado. Em outras ocasiões, o decano já havia concedido liminares para permitir que pessoas presas por tráfico de drogas respondam ao processo em liberdade, o que também é vedado pela Lei de Drogas.