Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Livre arbítrio

Código Penal não pode invadir a esfera da moralidade

Por 

A prostituição, como é voz corrente, talvez seja a mais antiga das profissões.[1]

Prestar favores sexuais; mercadejar o corpo e distribuir os prazeres da carne pode constituir opção para alguns e destino para outros.

Manter estabelecimento em que ocorra exploração sexual, conforme a lei penal vigente, constitui crime que está previsto no artigo 229 do Código Penal, grafado nos seguintes termos: “Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Antes da vigência da Lei 12.015/2009, o artigo 229 se referia de forma expressa à conduta consistente em “manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso (...)”, havendo perfeita correlação com o nomem juris emprestado à tipificação em testilha pelo Decreto-Lei 2.848/1940 (Código Penal).

Hoje, mesmo se referindo o dispositivo a “estabelecimento em que ocorra exploração sexual”, quer nos parecer que a denominação jurídica do tipo, que persiste, não exigia mesmo ser alterada.

Muito embora o legislador tenha optado por uma linguagem mais atualizada para compor o preceito primário, em verdade e em última análise está a se referir, ainda, aos locais em que exercitada a prostituição ou outra forma de exploração sexual, daí não ser de todo desajustada a manutenção do nomem juris — casa de prostituição —, como designativo do tipo, pois assim se revelam os “estabelecimentos” que à prática proscrita se destinam/dedicam.

A prostituição, a seu turno, acompanha a história da humanidade e é citada até mesmo em passagens bíblicas, como dão mostras, por exemplo, escritos do Novo Testamento a respeito de Maria Madalena, sobre “Sodoma e Gomorra” etc.

Não se trata de, ao contrário do que disse Nelson Hungria,[2] até certo ponto, constituir um mal necessário, por revelar uma função preventiva na entrosagem da máquina social.

Vencido o tempo das reflexões lançadas pelo admirável penalista, já não podemos concordar com suas afirmações no sentido de que — “sem querer fazer-lhe elogio” —, ressalvava cautelosamente, constitui a prostituição “uma válvula de escapamento à pressão de irrecusável instinto, que jamais se apaziguou na fórmula social da monogamia, e reclama satisfação antes mesmo que o homem atinja a idade civil do casamento ou a suficiente aptidão para assumir os encargos da formação de um lar. Anular o meretrício, se isso fora possível, seria inquestionavelmente orientar a imoralidade para o recesso dos lares e fazer referver a libido para a prática de todos os crimes sociais”.[3]

O modelo social dos dias que correm não mais se ajusta ao pensamento exposto, que em verdade buscava salvaguardar a família e a sociedade dos malefícios que a ausência de opção para os reclamos que a satisfação da libido exige, por vezes arriscam e até insistem em proporcionar.

Os sistemas parciais[4] que integram a sociedade contemporânea prescindem de tais favores para seu fortalecimento.

A realidade atual tornou superada a visão poética e por vezes romântica que enxergava nos prostíbulos o primeiro acesso para a prática da masculinidade sexual; para a iniciação da virilidade explícita melhor protagonizada por célebres e prometidas mercadoras do amor.

As sessões de iniciação tantas vezes patrocinadas por algum familiar próximo, que com alguma satisfação se dispunha a levar o jovem de escassa penugem para o congresso carnal com prostitutas experimentadas já não encontra correspondência no presente. Tais entrevistas de amor, que de amor nada tinham, se tornaram estampa fora de moda para o tecido social hodierno.

Onde remanescem, as denominadas “zona de meretrício” se tornaram opção de abrigo para criminosos e ponto de freqüência para alguns poucos, não mais desfrutando das conotações e do colorido de que no passado se impregnara.

Mas a prostituição, livre pelas ruas ou confinada em estabelecimentos luxuosos, jamais deixou de existir. Ao contrário, aproveitando-se do desejo atávico de desafogo da sexualidade, se expande como “negócio lucrativo” e se moderniza com oferta qualificada de “peças e serviços”, como se faz explícito em todos os meios de informação.

Ignorada, tolerada, regulamentada ou proibida, também disse Nelson Hungria,[5] a prostituição “sempre existiu e há de existir sempre”.

Conformemo-nos.

Em si considerada, contudo, a prostituição não configura ilícito penal. E nem poderia, por recair tal conduta dentro de limites amparados pelo livre arbítrio.

Não bastasse a real impossibilidade de se punir criminalmente a livre disposição dos impulsos sexuais na forma acima preconizada; de se tentar frear no campo penal a assegurada possibilidade de se distribuir favores sexuais a quem desejar e na forma que se pretender, mediante consenso, há ainda que se ressaltar a inviabilidade de se pretender a moralização do homem pela via coercitiva do jus puniendi.

Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli proferem valiosa lição a respeito quando asseveram: “Sob nenhum ponto de vista a moral em sentido estrito pode ser considerada um bem jurídico. A ‘moral pública’ é um sentimento de pudor, que se supõe ter o direito de tê-la, e que é bom que a população a tenha, mas se alguém carece de tal sentimento, não se pode obrigar a que o tenha, nem que se comporte como se o tivesse, na medida em que não lesionem o sentimento daqueles que o têm”.[6]

Tratando da racionalidade ética na legislação penal, José Luis Díez Ripollés traz importante lição, que seguramente comporta destaque neste ponto das reflexões atuais, e o faz nos seguintes termos: “A identificação daquilo cuja danosidade social afeta de modo grave os pressupostos imprescindíveis à convivência externa precisa de um ponto de referência. Essa referência é obtida através da remição ao interesse público. Com isso se quer dizer que os comportamentos ante os quais deve intervir o Direito Penal devem afetar as necessidades do sistema social em seu conjunto”.[7]

Segundo o escólio de Claus Roxin,[8] “o legislador não possui competência para, em absoluto, castigar pela sua imoralidade condutas não lesivas de bens jurídicos”. E segue: “A moral, ainda que amiúde se suponha o contrário, não é nenhum bem jurídico — no sentido em que temos precisado tal conceito, deduzindo-o do fim do direito penal. Se uma acção não afecta o âmbito de liberdade de ninguém, nem tão-pouco pode escandalizar directamente os sentimentos de algum espectador porque é mantida oculta na esfera privada, a sua punição deixa de ter um fim de proteção no sentido atrás exposto. Evitar condutas meramente imorais não constitui tarefa do direito penal”.[9]

Disso decorre afirmarmos ser destoante e ilógica a opção do legislador ao insistir em manter no sistema penal vigente o disposto no art. 229 do Código Penal, quando não se tem por criminosa a prática da prostituição nem assim pode ser considerada toda e qualquer exploração sexual.[10]

A propósito, diz André Estefam: “Com o advento da Constituição Federal e a alteração do valor protegido nos artigos 213 a 234, que passam a ser crimes contra a ‘dignidade sexual’, não mais se justifica a própria subsistência do tipo penal. Num Estado Democrático de Direito, calcado na dignidade da pessoa humana, que pressupõe a liberdade de autodeterminação, não se pode considerar criminosa uma atividade que, em seu bojo, não envolve práticas ilícitas (somente imorais)”.[11]

Bem por isso o acerto das oportunas observações lançadas por Guilherme de Sousa Nucci quando revela sua indignação nos seguintes termos: “Em lugar de descriminalizar o óbvio, eliminando do cenário do Código Penal o artigo 229, altera-se uma expressão por outra análoga, gerando a expectativa de aplicação da norma, o que fatalmente, não ocorrerá. Se a prostituição tanto incomoda, somente para argumentar, crie-se o tipo penal apropriado, criminalizando-a. Somente assim teria sentido buscar a punição por quem a pratica ou quem mantém lugar destinado à prática desse crime. Porém, não constituindo delito, de nada importa existir uma infração penal, pretendendo punir o dono de um lugar onde ocorra ato não criminoso. Se a prostituição é prática imoral, lembremos que a corrupção também é, aliás, além de imoral é crime. E não consta existir tipo penal punindo quem mantenha estabelecimento onde ocorra corrupção”.[12]

Há que se buscar um sistema de regulamentação criminal menos hipócrita possível, onde não exista espaço para a proteção de valores puramente morais,[13] sem que isso traduza qualquer aplauso ou condescendência em relação a condutas marcadas por revelado desprezo à moral vigorante.

Discorrendo sobre aos critérios de legitimação da criminalização, Jorge de Figueiredo Dias e Manoel Costa Andrade ensinam: “Segundo o entendimento unânime, só assumem dignidade penal as condutas que lesem bens jurídicos ou, noutros termos, que sejam socialmente danosas. Segundo, por exemplo, a sugestiva formulação de Morris e Hawkins, ‘a função primordial do direito criminal é proteger as pessoas e os bens (...). Sempre que o direito criminal invade as esferas da moralidade ou do bem-estar social, ultrapassa os seus próprios limites em detrimento das suas tarefas primordiais (...). Pelo menos do ponto de vista do direito criminal, a todos os homens assiste o inalienável direito de irem para o inferno à sua própria maneira, contanto que não lesem diretamente”.[14]

Como se vê, errou o legislador ao manter a tipificação penal em comento.


[1] Renato Marcão e Plínio Gentil, Crimes Contra a Dignidade Sexual, São Paulo, Saraiva, 2011.

[2] Comentários ao Código Penal, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1956, v. VIII, p. 268.

[3] Comentários ao Código Penal, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1956, v. VIII, p. 268.

[4] Niklas Luhmann, Sociologia do Direito I, Rio de Janeiro, Biblioteca Tempo Universitário, tradução de Gustavo Bayer, 1983, p. 168.

[5] Comentários ao Código Penal, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1956, v. VIII, p. 274.

[6] Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 467.

[7] A racionalidade das leis penais, São Paulo, Revista dos Tribunais, tradução de Luiz Regis Prado, 2005, p. 153.

[8] Problemas fundamentais de Direito Penal, Lisboa, Vega, tradução de Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, 1986, p. 29/30.

[9] Luiz Flávio Gomes tratou da matéria com profundidade em seus livros: Norma e bem jurídico no Direito Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, Série “As Ciências Criminais no século XXI”, v. 5, 2002; e, Princípio da ofensividade no Direito Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, Série “As Ciências Criminais no século XXI”, v. 6, 2002

[10] No mesmo sentido apreendido por Guilherme de Souza Nucci, in, Crimes contra a dignidade sexual, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 80.

[11] Crimes sexuais, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 118.

[12] Crimes contra a dignidade sexual, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 80.

[13] Sobre a matéria, conferir o excelente livro de Alice Bianchini: Pressupostos materiais mínimos da tutela penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, Série “As Ciências Criminais no século XXI”, v. 7, 2002.

[14] Criminologia – O homem delinqüente e a sociedade criminógena, 2ª reimpressão, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 405/406.

 é membro do Ministério Público do Estado de São Paulo. Mestre em Direito Penal, Político e Econômico, professor de Direito Penal, Processo e Execução Penal (Graduação e Pós). É também autor dos livros: Lei de Execução Penal Anotada (Saraiva, 2001); Tóxicos – Leis 6.368/1976 e 10.409/2002 anotadas e interpretadas (Saraiva, 2004), e, Curso de Execução Penal (Saraiva, 2004).

Revista Consultor Jurídico, 14 de outubro de 2010, 9h54

Comentários de leitores

3 comentários

Mundança

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Não sou especialista na área, mais creio que o mundo da prostituição nos últimos anos passou por mudanças substanciais. Antigamente prostitutas eram mulheres pobres, geralmente de famílias humildes, que na maioria das vezes eram forçadas a ingressar nessa atividade e devido à marginalização e pobreza dela não mais conseguiam sair. Hoje, porém, creio que a maior parte das mulheres que se prostituem são da classe média, que ingressam no ramo em busca de dinheiro fácil. São pessoas com condições de desenvolver outras profissões, mas que optam pela prostituição devido à alta lucratividade, muitas vezes associando essa atividade com estudo e preparação para o desenvolvimento de outras profissões, quando a idade se transformar em problema. O mundo mudou, e a realidade hoje é outra. Assim, embora a prostituição certamente não seja uma das atividades das mais dignas, é opção de cada um se prostituir ou não. Excetuando-se a questão da exploração, totalmente fora da realidade do mundo moderno dizer que é crime manter casa de prostituição ou que vise facilitá-la.

O livre arbitrio e o Direito a Vida

Márcio R. de Paula (Estudante de Direito - Previdenciária)

Apesar da prostituição ser voz corrente nos dias atuais, e a mais antiga das profissoes, e notorio tambem que desde os primordiosdos tempos as DSTs tambem existem e a acompanham, e com o passar dos tempos surgindo novas doenças.
Nesse sentido devemos avaliar se realmente o Estado tem ou não o dever de coibir tal pratica, uma vez que tal pratica tende a disseminar as DSTs e hoje temos presente em nossa sociedade, de forma velada pois quem tem não admite,o HIV, conhecido como AIDs, que se hoje não é considerada doença mortal é doença grave incuravel e incapacitante, que pode, ao longo dos anos, gerar custos imensos ao sistema de saude publica, e ao sistema previdenciario pois vai demandar um custo maior ao sistema, e no sentido indicativo de crime presumivel temos o Art. 5°, caput da CF/88, que diz que o direito a vida é inviolavel e tambem o art 196, caput, que diz que a saude é direito do cidadão e dever do Estado, tendo este que promover ações para redução de riscos, portanto a transmissão de DSTs de um modo geral é aumentada com a pratica de sexo de forma indiscriminada, e deixando o Estado de coibir tal pratica, quer atraves de normas impeditivas, ou de ações que impeçam funcionamento destes estabelecimentos esta afrontando a CF/88.
Portanto deve sim o Estado criminalizar tal pratica, uma vez que a mesma expoe a risco a vida e a saude do cidadão.

o bem objeto da proteção da lei

Ademilson Pereira Diniz (Advogado Autônomo - Civil)

Na verdade, se o DIREITO PENAL, como diz o artigo, visa a proteção de pessoas e bens, melhor faria descriminalizando as casas de prostituição, pois assim, enquadrando-as como atividade lícita, estariam as exercentes da profissão totalmente protegidas contra proxenetas que as exploram a troco de drogas, poderiam enquadrar-se como beneficiárias do sistema público de previdência e saúde, além de, na velhice, serem amparadas pela previdência pública e não ficarem jogadas no limbo social que as calçadas públicas nos apresentam. Quanto à atividade em si, devemos lembrar que, antigamente, as mulheres que se "perdiam", isto é, que deixavam de ser virgens, só tinham o caminho da prostituição; nos lugares distantes, ficavam mesmo na rua e somente eram socorridas pelas cafetinas que as iniciavam no ramo do sexo; mas, hoje, primeiramente que o mercado de trabalho apresenta-se igual para o homem e para a mulher, e depois porque não há aquele peso da opinição pública contra a sexualidade alheia (feminina ou não), e o sexo virou assunto de rotina e inclusive de jovens debutantes (aos 15 anos já desabrocham nessa área), o caminho da prostituição é mesmo uma OPÇÃO profissional, com ganhos enormemente superiores à grande maioria das profissões em geral. Quanto a "vender o corpo", ressalto que o operário também VENDE SUA FORÇA DE PRODUÇÃO (seu suor), observada, é evidente, as exceções daqueles que exercem profissão intelectual, o que, de resto, é uma pequena minoria de privilegiados. Finalmente, observo que as forças religiosas insistem em forçar, pelo DIREITO, a imposição de seus ditames, agora com o fundamento de "DEFESA DO DIREITO À VIDA", para dar a esses interesses fundamento constitucional. Mas, a RELIGIÃO nunca foi boa conselheira...veja-se a história.

Comentários encerrados em 22/10/2010.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.