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Responsabilidade tributária

TJ-SP decide se plano de saúde deve recolher ISS

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Não incide ISS sobre prestação de serviços de saúde. Esse é o entendimento até agora em voga no Órgão Especial do Tribunal de Justiça paulista definido no julgamento de Arguição de Inconstitucionalidade contra o Decreto 37.923/99, do município de São Paulo. O argumento foi defendido pelo relator do recurso, desembargador Ademir Benedito, na ação proposta pela Omint Serviços de Saúde Ltda. O incidente foi suscitado pela 15ª Câmara de Direito Público.

A posição do relator Ademir Benedito gerou dúvidas no entendimento do revisor, desembargador Laerte Sampaio, que pediu vistas para apreciar melhor a Arguição de Inconstitucionalidade. O seu voto deve ser apresentado na próxima sessão do Órgão Especial, que se reúne às quartas-feiras.

A defesa da Omint, a cargo da advogada Any Heloisa Genari Peraça, do Demarest & Almeida Advogados , sustenta que as operadoras de plano de saúde não são, a rigor, prestadoras de serviços. De acordo com a advogada, as atividades das operadoras evidenciam que assistência médica é prestada por terceiros (médicos, profissionais de saúde e hospitais).

No raciocínio arquitetado pela defesa da Omint, submeter o negócio jurídico de operar plano de saúde ao ISS seria admitir o absurdo de que esse imposto incide sobre prestação potencial de serviço.

As operadoras de planos de saúde são definidas pela Lei 9.656/98 e classificam-se, segundo a doutrina especializada, como seguradoras atípicas, sendo sua atividade restrita à administração de planos que asseguram aos contratantes os serviços médicos e odontológicos, não prestando diretamente os serviços, que são realizados por profissionais e em locais capacitados para tanto.

O desembargador Ademir Benedito sustentou em seu voto argumento semelhante. Para ele, a atividade da Omint faria parte do gênero contrato securitário, na espécie seguro-saúde. O relator entendeu que as operadoras apenas administram os planos de saúde.

Segundo o relator, de acordo com esse entendimento, não há motivo para se falar em prestação de serviços médicos e odontológicos realizados pelas operadoras que efetivamente cobram valores dos segurados e repassam aos profissionais, hospitais e clínicas. Estes, sim, são os verdadeiros prestadores de serviços previstos pela cobertura do plano.

A ação original foi proposta pela Omint contra a prefeitura de São Paulo na 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital. A defesa reclama que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a empresa e a prefeitura, que obrigue a primeira (Omint) ao recolhimento de ISS sobre as receitas dos contratos por ele celebrados — que são chamados de planos de assistência à saúde.

A ação se constrói em dois esteios: a ausência de prestação de serviços e a natureza securitária dessa atividade. “A Omint não presta qualquer serviço aos seus associados, assim entendido como uma obrigação de fazer, realizando pura e simplesmente obrigação de dar”, afirma a advogada o Demarest & Almeida.

E explica que o dever é de pagar despesas médico-hospitalares ou reembolsar seus clientes pelos serviços prestados por terceiros, de acordo com o que foi celebrado no contrato.

 é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 23 de maio de 2010, 7h25

Comentários de leitores

4 comentários

OPERADORA DE SEGURO SAUDE

Fernando Rego (Advogado Autônomo - Tributária)

Concordo plenamente com Dr.Sérgio Niemeyer totalmente, e vou além da lógica, utilizando-se de analogia, se uma empresa de seguro-saúde faz a intermediação entre o profissional de saúde e o consumidor, ele exerce uma forma de corretagem, e sendo assim há de ser contribuinte do tributo municipal.

Atuação da Lógica resolve o problema... (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Em que pese o respeitável entendimento do eminente relator Des. Ademir Benedito, o qual, diga-se, é magistrado que honra a categoria, a questão deve ser equacionada sob a agulha da bússola da Lógica.
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O argumento segundo o qual as operadoras de plano de saúde não são, a rigor, prestadoras de serviços, pois suas atividades evidenciam que assistência médica é prestada por terceiros (médicos, profissionais de saúde e hospitais), não é bastante para autorizar concluir não ser a atividade das operadoras uma espécie de serviço.
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Por outro lado, se, como sustenta o insigne Desembargador Relator, tal atividade possui natureza securitária, então, força convir, prestarem serviço, pois a atividade de seguro pertence ao domínio dos serviços.
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Supondo, porém, que não se trata sequer de serviço, então, força convir, tratar-se de atividade comercial, em que o seguro é um produto, e não um serviço. Sendo produto, deve sofrer a incidência de ICMS, em vez de ISS.
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O que não se pode admitir é que as operadoras, como quer que se classifique o seguro, nem prestem serviço nem comercializem produtos, porque isso implicaria estarem num limbo muito conveniente que, não só as deixaria isentas de todo tributo, porquanto não prestando serviço, não incide ISS, e não comercializando produtos, também não incide ICMS, como também, o que se me afigura ainda mais grave e assaz perigoso, as deixaria fora do espectro de abrangência do sistema de proteção instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, já que não se poderia enquadrá-las nos ditames do art. 3º do CDC.
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(CONTINUA)...

Atuação da Lógica resolve o problema... (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Ora, essa conclusão, admitir possa alguém desenvolver uma atividade cujas relações jurídicas se celebram por contratos de adesão – contratos de massa – com o público, sem serem abrangidas pelo sistema protetivo do CDC, afigura-se absurda. Aberra dos preceitos constitucionais que regem a saúde e a defesa do consumidor. Aberra também do conceito econômico que distingue a prestação de serviço da comercialização de produtos.
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Por fim, todo contrato de seguro sempre foi considerado como uma prestação de serviço. Dizer que os seguros ou planos de saúde constituem uma espécie «suis generis» de seguro em nada ajuda esclarecer a questão. Na verdade, é apenas uma espécie de seguro de acordo com a qual opera-se a distribuição dos riscos com os gastos da saúde individual, que são diluídos por entre a coletividade dos segurados, como ocorre nos sistemas previdenciários. Mas nem por isso deixa de ter a natureza de prestação de serviço. É o serviço de viabilizar e concretizar o princípio da solidariedade a partir da redistribuição dos custos decorrentes dos riscos de manutenção da saúde individual. Serviço, porque essa categoria enquanto gênero possui abrangência tal que abarca toda atividade que não se enquadre como comercialização de produtos manufaturados ou gêneros naturais.
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(CONTINUA)...

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