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Juízes e promotores

A prisão em flagrante frente ao regimento do TJ-SP

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Situação pouco estudada em razão de raríssimas ocorrências diz respeito à prisão em flagrante de membros da Magistratura e do Ministério Público. Os magistrados e membros do Ministério Público estão diuturnamente submetidos a tarefas estressantes, quer pelo volume de serviço invencível, quer pela natureza das funções que os leva, mormente na área criminal, a lidar com o lado imperfeito do ser humano envolvido na prática dos mais chocantes delitos.

Felizmente, o envolvimento de magistrados e membros do Ministério Público na prática de delitos é excepcional.

Anota a Lei Complementar à Constituição Federal 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional) que:

Art. 33. são prerrogativas do Magistrado:

II – não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do Magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado;

III – ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do Órgão Especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;

Parágrafo único: quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do Magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento, a fim de que se prossiga na investigação.

A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei 8.265/93, determina:

Art. 40 – Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:

III –ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;

IV – ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a exceção de ordem constitucional;

V – ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final.

Art. 41 – Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras prevista na Lei Orgânica:

II – não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo.

(...)

Parágrafo único – Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte do membro do Ministério Público, a autoridade policial civil, ou militar, remeterá imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

Estabelece, ainda, a Lei Complementar à Constituição Paulista 734/1993 que, entre as garantias e prerrogativas dos membros do Ministério Público, encontram-se:

Art. 222 – Quando, no curso de investigação, houver indício de prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração do fato.

(...)

Art. 224 – Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras asseguradas pela Constituição e por outras leis:

(...)

III – ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade, sob pena de responsabilidade, fará, de imediato, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;

IV – ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final e à dependência separada no estabelecimento em que houver de ser cumprida a pena;

XVIII – não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no artigo 222 desta Lei Complementar.

Ocorre que, estabelecendo o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar à Constituição Federal 35/1979, quanto aos magistrados, e o art. 41, parágrafo único, da Lei Complementar à Constituição paulista 734/1993, quanto aos membros do Ministério Público, que, se em investigação instaurada por autoridade policial civil ou militar, “houver indício da prática de crime por parte de Magistrado ou Membro do Ministério Público, devem os autos ser remetidos de imediato, no caso do primeiro, ao Tribunal ou Órgão Especial, e, no caso do segundo, ao Procurador-Geral de Justiça, para que se prossiga na investigação”.

A Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), mais moderna que a Lei Complementar 35/1979, inclusive determina de forma incisiva que “a autoridade policial ou militar remeterá imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração” (art. 41, parágrafo único).

Isso significa que, frente à prerrogativa de foro especial, inclusive a investigação deve ser conduzida por autoridade pré-determinada (presidente do Tribunal ou procurador-geral de Justiça).

Cessa, portanto, por determinação legal, a possibilidade de delegado de Polícia ou autoridade policial militar continuar a investigar magistrado ou membro do Ministério Público.

Dessa forma, não pode o auto de prisão em flagrante ser presidido por delegado de Polícia.

E isso ocorre por lógica interpretação do dispositivo legal.

O art. 5º do Código de Processo Penal esclarece que, nos crimes de ação pública, ou preenchidas as condições de procedibilidade nos delitos de ação pública condicionada (representação) e nos de ação penal privada (requerimento do ofendido ou representante legal), uma das formas de instauração do inquérito policial ocorre “de ofício”, que pode ser mediante portaria da autoridade policial ou auto de prisão em flagrante.

Acontece que, no auto de prisão em flagrante delito, já se está a praticar ato de polícia judiciária consistente na colheita de prova inquisitorial contra o autor do delito.

Ora, se as Leis Orgânicas da Magistratura e do Ministério Público determinam que, havendo “indício da prática de crime” por magistrado ou membro do Ministério Público, devem os autos ser remetidos de imediato à autoridade a quem cabe apurá-los (presidente do Tribunal ou procurador-geral de Justiça), não há como se pretender que o auto de prisão em flagrante não seja lavrado por essas mesmas autoridades.

Cessa, portanto, qualquer atribuição da autoridade policial para presidir auto de prisão em flagrante.

Nem se argumente que a presença do procurador-geral de Justiça ou do presidente do Tribunal legitimariam tal ato por parte do delegado de Polícia, posto que tal atribuição é ato indelegável e indeclinável por expressa disposição legal.

Se as leis orgânicas pretendessem que se seguisse a regra geral quanto à prisão em flagrante, nada teriam mencionado, nem designado autoridades específicas para conduzirem a apuração.

Por outro lado, anote-se que tal prisão em flagrante só pode ocorrer se o crime for inafiançável.

Estabelece o Código de Processo Penal:

Art. 323 – Não será concedida fiança:

I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos;

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 é desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, mestre em Processo Penal pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 2 de maio de 2010, 7h27

Comentários de leitores

11 comentários

Sr. Lucas

rogc ()

O Sr., como Advogado, "compraria" um Juiz? Se não, o que te faz pensar que seus colegas fariam isso? Ora, não vejo outra "vantagem" que o Sr. possa estar se referindo.

Os Juizes no Banco dos Réus

Lucas Hildebrand (Advogado Sócio de Escritório)

Em nenhum momento disse que juízes poderiam ser presos em flagrante por crimes afiançáveis. Apenas afirmei, e reafirmo com apoio na lei, que qualquer do povo pode prender um juiz em flagrante, nos casos admitidos, muito embora alguns achem que o juiz não é um qualquer do povo. Essa assertiva um tanto arrogante revela, a contragosto, uma verdade: de fato a magistratura em muitos casos está muito distante do povo, embriagada com seu poder.
É quase certo que jamais presenciarei um juiz furtando minha casa, a não ser que seja um cleptomaníaco. Mas assim é não porque os juízes são seres humanos melhores ou mais virtuosos que todos os outros, notadamente os pobres, mas sim porque os magistrados têm poder suficiente para auferir vantagens muito maiores por meios muito mais discretos. E o noticiário tem estado repleto de casos que demonstram isso. Recomendo a leitura de "Os Juízes no Banco dos Réus", do jornalista Frederico Vasconcelos.

Sr. Lucas Hildebrand

rogc ()

Quando o Sr. vir um Juiz furtando em sua casa, arrombando um veículo, ou cometendo qualquer outro crime INAFIANÇÁVEL, dê a voz de prisão, mas encaminhe o mau elemento ao Presidente do respetivo Tribunal, para que ele decida e lavre o auto, se ele entender que é o caso. Se não conseguir conter o mau elemento, chame a Polícia que eles, com certeza, irão ouvi-lo e prender o Magistrado. Mas lembr-se, de acordo com a LOMAN, que não contraria a CF, não é possível a prisão em flagrante de Magistrado por crime afiançável. E tome nota, Magistrado é membro do Poder Judiciário, um dos Poderes da República, de acordo com a tripartição dos poderes preconizada por Montesquieu. Juiz não é como qualquer um do povo, não; Juiz determina prisões, apreensões etc que afetam a vida das pessoas, e não lhe é permitido deixar de atuar dessa ou de outra forma por conveniências pessoais e, por isso, está em constante risco (seu e de sua família). Está na hora de a Magistratura responder à altura ofensas à sua autonomia!

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