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Com calma

Lei do divórcio precisa acabar com entraves legais

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Em vigor desde 14 de julho último, a Emenda Constitucional 66/2010 alterou a redação do parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, retirando do texto a referência à separação judicial e aos requisitos temporais para a obtenção do divórcio.

Ao fazê-lo, suscitou natural perplexidade entre os operadores do Direito, que se indagam acerca da imediata extinção do instituto da separação judicial e da possibilidade, agora, de obter o divórcio sem que seja exigido qualquer tempo de separação de fato ou de separação judicial.

Como costuma ocorrer em ocasiões como esta, opiniões há em ambos os sentidos. É preciso, pois, neste momento, extrema cautela na análise técnica e desapaixonada da questão. Vejamos.

Atente-se que qualquer norma será formalmente constitucional pelo só fato de constar na Constituição Federal. Porém, nem todas as normas formalmente constitucionais são também materialmente constitucionais. Os dispositivos apenas formalmente constitucionais são denominados por alguns autores de lei constitucional. São regras que, por sua natureza, não precisariam constar da Constituição, mas lá são colocadas por razões de simples conveniência política. É como se fosse uma lei inserida no corpo da Constituição. Uma lei travestida de Constituição. Nossa Carta Magna é notoriamente pródiga em normas constitucionais em sentido apenas formal. Os exemplos são até dispensáveis e não caberiam em um texto resumido como este.

É esse exatamente o caso do texto modificado pela EC 66/2010. Uma breve retrospectiva histórica auxiliará na compreensão do que aqui se sustenta.

O casamento civil somente foi implantado em nosso país no ano de 1890, pelo Decreto 181, de 24.01.1890, que não tratava da dissolução do vínculo, prevendo apenas a separação de corpos (divórcio canônico). No Código Civil de 1916 foi introduzido o desquite, como forma de pôr fim à sociedade conjugal, mantendo íntegro o vínculo. Até então, sinale-se, o tema da extinção da sociedade conjugal não tinha sido alçado à dignidade constitucional. Nossa primeira Constituição a dispor acerca dessa matéria foi a de 1934, que, no artigo 144, erigiu a princípio constitucional a indissolubilidade do vínculo matrimonial, como estratégia para dificultar a introdução do divórcio em nosso país, acrescentando, no parágrafo único, que “A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento(...)”.

A Constituição de 1937, porém, em seu artigo 124, embora tenha mantido o princípio da indissolubilidade, calou acerca do desquite, que, no entanto, permanecia previsto no Código Civil. O mesmo ocorreu com a Carta de 1946, com a Carta outorgada de 1967 (artigo 167) e com a Emenda Constitucional 01/69: preservação do princípio da indissolubilidade do vínculo e silêncio completo acerca do desquite, que, como notório, sobrevivia soberanamente apenas na legislação ordinária (Código Civil de 1916).

Ao que se saiba, na época, ninguém sustentou a tese de que, pela circunstância de que a Constituição deixara de contemplar o desquite dentre seus dispositivos, esse instituto fora abolido. E isso pela singela razão de que o desquite continuava previsto no Código Civil. E isso bastava!

Somente em 1977 a Emenda Constitucional 09/77 retirou da Constituição o princípio da indissolubilidade do vínculo, possibilitando a introdução do divórcio em nosso país. No entanto, como parte do pacto político então firmado entre divorcistas e antidivorcistas, o parágrafo 1º do artigo 175 estabeleceu, em contrapartida, como condição para a obtenção do divórcio a existência de prévia separação judicial por, no mínimo, três anos. Ou seja: o divórcio somente poderia ser obtido transcorrido esse lapso temporal e por conversão da separação judicial. E, dispondo assim a Constituição, assegurava-se que a lei ordinária não poderia regrar diferentemente, risco que os antidivorcistas não queriam correr! Essa a razão para, a partir de então, ter sido reintroduzida na Constituição Federal — como norma apenas formalmente constitucional, frise-se — a menção à separação judicial e às condições para a obtenção do divórcio: nada mais do que um dispositivo de segurança para as correntes conservadoras.

Por aí se vê que a eliminação da referência constitucional aos requisitos para a obtenção do divórcio não significa que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituição, e subsistindo exclusivamente na lei ordinária (Código Civil) — como permaneceram durante 40 anos, entre 1937 e 1977 —,está agora aberta a porta para que esta seja modificada.

Tal modificação é imprescindível e, enquanto não ocorrer, o instituto da separação judicial continua existente, bem como os requisitos para a obtenção do divórcio. Tudo porque estão previstos em lei ordinária, que não deixou de ser constitucional. E isso basta!

Contenhamos um pouco, pois, nosso entusiasmo com a Emenda Constitucional 66/2010. Ela é, sem dúvida, extremamente importante, mas um próximo e indispensável passo necessita ser dado para que se alcance o objetivo de eliminar os entraves legais ao exercício da liberdade no seio das famílias, extirpando institutos anacrônicos como a separação judicial.

 é desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e professor da Escola Superior da Magistratura da Ajuris.

Revista Consultor Jurídico, 25 de julho de 2010, 8h00

Comentários de leitores

4 comentários

Interpretação nunca é excessiva

Lucas Hildebrand (Advogado Sócio de Escritório)

Acho que interpretar, conceitualmente falando, não é um ato passível de adverbiação segundo a quantidade, mas sim segundo a qualidade.
E não acho que a interpretação do articulista seja descabida. Afinal, a EC não fez nada além de se livrar de uma tarefa que, por vocação, não é sua: estabelecer quais são os requisitos autorizadores do divórcio.

Precisa acabar é com o excesso de interpretação (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Com todo o respeito ao nobre articulista, divirjo quanto à necessidade de cautela ao se analisar a EC 66/2010, que alterou o § 6º do art. 226 da Constituição Federal.
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O de que se precisa é acabar com essa mania de tudo interpretar como se as palavras não fossem, elas mesmas, portadoras de significado algum, ou que o significado nelas representado esteja, de alguma forma, oculto, necessitando um lavor extremo, qual um garimpo, para ser conhecido.
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A pretensão de que algumas regras contidas na Constituição não são materialmente constitucionais é absolutamente estéril. Nem mesmo academicamente tem qualquer valor.
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Toda lei, e com a Constituição não é diferente, resulta da composição política das vontades e ideologias que vigoram num determinado momento histórico numa sociedade, composição essa que é levada a efeito pelos representantes da sociedade no parlamento. Sendo a Constituição a lei maior, que funda o Estado e o ordenamento jurídico, que lança as diretivas a serem seguidas e obedecidas e à qual qualquer outra norma é considerada inferior, de modo que não pode afrontá-la sob pena de não ter validade (= ser inconstitucional), pode conter todo tipo de matéria que o legislador constituinte haja entendido revestir com proteção superior. É uma escolha política.
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(CONTINUA)...

Precisa acabar é com o excesso de interpretação (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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A doutrina ou a ciência têm no direito positivo o seu objeto, e não o inverso. Por isso, não se pode pretender que a manifestação espontânea do legislador esteja subordinada à vontade «científica» do estudioso para dizer o que é e o que não é constitucional, mesmo quando contido na Constituição Federal. Ao contrário, qualquer norma encartada na Constituição tem força constitucional e não pode ser afrontada por lei inferior. Quanto menos, trata-se de norma cuja aprovação obedeceu as regras que lhe conferem valor constitucional.
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Daí que não é concebível nenhuma dúvida acerca da constitucionalidade da regra contida no § 6º do art. 226 da CF. Já não era antes, e continua não sendo agora.
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A regra, introduzida pela EC 66/2010, suprimiu do antigo texto constitucional as duas condicionantes ali previstas para a dissolução do casamento, a saber: a exigência de separação judicial por mais de um ano, e a separação de fato por mais de dois anos.
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Com fazer isso, o novo texto constitucional autoriza, «rectius», outorga um direito constitucional para desfazer-se o casamento apenas mediante o divórcio. O divórcio, agora, desfaz plenamente o casamento. Rompe o matrimonial de forma plena, sem deixar vestígio capaz de impedir novas núpcias. E isso é suficiente para que as normas contidas no Código Civil que exigem tais condicionantes tenham sido revogadas pela EC 66/2010 em razão de não terem sido por ela recepcionadas.
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(CONTINUA)...

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