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Direitos iguais

Licença-maternidade deve ser uniformizada

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A mãe adotiva passou a ter expressamente assegurado o direito ao salário-maternidade, bem como à licença-maternidade, por meio da Lei 10.421, de 15 de abril de 2002, publicada no Diário Oficial da União 16 de abril de 2002, a qual acrescentou à Consolidação das Leis do Trabalho o artigo 392-A e, à Lei 8.213/1991, o artigo 71-A.

Mais recentemente, a Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, publicada no Diário Oficial da União  de 4 de agosto de 2009, além de dispor sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em seu artigo 8º, revogou “os parágrafos 1º a 3º do artigo 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho”.

No presente estudo, cabe analisar as possíveis repercussões dessa recente alteração, a qual pode apresentar diversas controvérsias, uma vez que o artigo 71-A, da Lei 8.213/1991, não foi objeto de modificação.

O artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988, assegura o direito à licença-gestante, “sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”. No período respectivo, assegura-se o chamado salário-maternidade, regulamentado pelos artigos 71 a 73 da Lei 8.213/1991 e Decreto 3.048/1999, artigos 93 a 103.

A licença-maternidade, em si, é instituto trabalhista, conforme o referido artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição (tanto que “emprego” e “salário” denotam a existência de contrato de trabalho) e artigo 392 e 392-A da CLT (versando sobre a “empregada”).

Diversamente, o salário-maternidade, com natureza de prestação previdenciária, não se restringe à empregada, pois é um direito da “segurada da Previdência Social” de forma ampla (empregada, empregada doméstica, contribuinte individual, trabalhadora avulsa, segurada especial e segurada facultativa) (1).

A Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho, promulgada pelo Decreto 58.820/1966, estabelece que em caso algum o empregador deve ficar pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas, no caso de licença maternidade, à mulher que emprega. Essa previsão tem como objetivo evitar a discriminação na admissão e no ingresso da mulher no mercado de trabalho. Assim, na verdade, o direito ao salário-maternidade apresenta natureza previdenciária. Como já mencionado, o referido benefício previdenciário, com a Lei 10.421/2002, também passou a ser devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança.

Não se verifica inconstitucionalidade na inovação decorrente da Lei 10.421/2002. Embora o artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição da República assegure o direito de licença “à gestante” (e não à mãe adotiva), não veda que a lei ordinária o estenda para o caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança. O artigo 7º da Constituição Federal de 1988 prevê direitos que representam um patamar mínimo, que pode e deve ser suplantado pelas diversas fontes de direito, em conformidade com os princípios de proteção e da norma mais favorável. Tanto é assim que o caput desse mesmo dispositivo constitucional prevê “outros” “direitos dos trabalhadores urbanos e rurais” “que visem à melhoria de sua condição social” (2).

Nessa linha, assegurar à trabalhadora adotante os direitos à licença-maternidade e ao salário-maternidade é uma forma de se alcançar a melhora de sua condição social. Ademais, “a proteção à maternidade e à infância” (e não somente à gestante) é um dos direitos sociais, com assento constitucional (artigo 6º da Constituição Federal/1988). Com a adoção da criança pela empregada, esta se torna mãe, o que a faz merecer a proteção legal.

Quanto aos filhos havidos por adoção, digno de destaque a norma contida no artigo 227, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988, que estabelece: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

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 é procurador do Ministério Público do Trabalho da 2ª Região, ex-Juiz do Trabalho da 2ª Região, 8ª Região e da 24ª Região e ex-auditor Fiscal do Trabalho.

Revista Consultor Jurídico, 27 de janeiro de 2010, 08:22

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