Proibição de dedução é presunção de ilegalidade

No mês de dezembro de 2009, foi aprovado um verdadeiro “pacote tributário”. Por meio da Medida Provisória 472, foram alterados diversos dispositivos da legislação tributária, dentre os quais podemos destacar: instituição de regimes especiais de incentivos fiscais, elevação de multas em decorrência de compensação de tributos de forma indevida e a desconsideração de despesas financeiras relacionadas aos empréstimos contraídos no exterior, no cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, em casos específicos.

Um dos principais aspectos que tem despertado o interesse dos contribuintes é a desconsideração de despesas financeiras relacionadas aos empréstimos contraídos no exterior, no cálculo IRPJ e CSLL, afinal, milhares de empresas realizam captação de recursos fora do país.

Vale ressaltar que o desiderato desta norma foi inibir os planejamentos tributários pelos quais as empresas brasileiras remetem lucro para suas controladas ou coligadas no exterior sob a forma de pagamento de juros, bem como realizam contratos de mútuo ao invés de integralizar capital (investimento). Todavia, faltam razoabilidade e proporcionalidade nos critérios instituídos pela referida medida provisória.

Já havia na legislação brasileira, notadamente na Lei 9.430/96, que trata dos preços de transferência, metodologia própria para verificação da contratação de empréstimos estrangeiros com encargos compatíveis ou não com aqueles praticados no mercado brasileiro. Através da aplicação de métodos específicos, as empresas podiam comprovar que, contratando um empréstimo no exterior, as despesas financeiras seriam iguais ou até mesmo mais vantajosas do que se a contratação ocorresse junto à empresa situada no Brasil.

Com a nova legislação, foram criados novos critérios objetivos, que, caso não atendidos, acarretam a presunção, para fins fiscais, de transferência indevida de lucro. E, ocorrendo tal hipótese, a sanção aplicável pelas autoridades fiscais se traduz na indedutibilidade de tais encargos para fins de apuração de IRPJ e CSLL.

A título exemplificativo, podemos citar a exigência na qual o valor do endividamento da empresa que contratou o empréstimo não seja superior a duas vezes o valor da participação de sua coligada ou controlada situada no exterior.

No nosso entendimento, esse critério não possui uma relação direta com o objetivo de evitar a assunção de despesas financeiras mais onerosas e/ou desnecessárias com o fim de reduzir a tributação da empresa nacional e “transferir” esse lucro para o exterior.

Assim, não há razão em “sancionar” uma empresa brasileira, que contratou um empréstimo para utilização dos recursos financeiros em sua atividade operacional, com taxas de juros inferiores à praticada no mercado interno. Ao realizar este procedimento, ela está, inclusive, aumentando sua lucratividade e, por consequência, o lucro, que será tributado pelo IRPJ e CSLL.

Um importante aspecto a ser ressaltado é que os critérios são mais rigorosos quando a empresa que empresta os recursos financeiros estiver localizada em país com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, ou seja, nos denominados “paraísos fiscais”.

Os contribuintes que forem prejudicados podem se valer de medidas judiciais que lhe assegurem a dedutibilidade das despesas financeiras relacionadas aos empréstimos contraídos no exterior para fins de apuração de IRPJ e CSLL, uma vez que deve haver razoabilidade e proporcionalidade na instituição de presunções legais.