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Público privado

STF se divide sobre uso de verba pública em mercado

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal ficou dividido ao meio ao analisar inquérito contra a senadora Rosalba Ciarlini (DEM-RN), acusada de uso indevido de verbas públicas quando era prefeita de Mossoró (RN). Quatro ministros votaram contra e quatro ministros a favor do recebimento da denúncia contra a senadora. O presidente do STF, Gilmar Mendes, decidiu aguardar os votos dos três ministros que estavam ausentes na sessão desta quinta-feira (18/2).

A Procuradoria-Geral do Rio Grande do Norte denunciou a ex-prefeita por uso de recursos do município para a construção de um estacionamento ao lado de um supermercado, em 2000, ao custo de R$ 3,8 mil. Quando a ex-prefeita se elegeu senadora e ganhou, portanto, direito ao foro privilegiao, os autos subiram ao STF e foram distribuídos ao relator, ministro Ayres Britto. Ele considerou que o estacionamento não é exclusivo do supermercado e tem um aspecto social que está acima do aspecto mercantil do empreendimento. “A empresa beneficiada é de pequeno porte e sua atividade está inserida no que a Constituição chama de abastecimento alimentar, para qual o Estado tem competências materiais explícitas”, disse. Britto também considerou “de significado social a criação de 154 empregos num município interiorano”.

O ministro considerou também a pequena importância do dispêndio. “Não vi superfaturamento e me convenci que, se houve ilícito, foi mais de caráter administrativo, que pode ser resolvido nas vias cíveis”, disse. Citando Heli Lopes Meireles, Ayres Britto afirmou que não percebeu dolo do agente em lesar o erário. “Situei o caso no cotidiano político administrativo. Só se torna ilícito quando o prefeito busca o resultado ou assume o risco de produzi-lo. É preciso perquirir se o agente atuou em prol do interesse público ou para satisfazer interesse pessoa ou de terceiros”, afirmou.

Público particular

O ministro Joaquim Barbosa, que tinha pedido vista do processo, foi quem abriu a divergência. Ele disse que ficou apurado que “nem o estacionamento era público, nem era utilizado por outras pessoas além dos clientes do supermercado”. Para ele, “não há como negar que o pacto celebrado (entre a prefeitura e a empresa) foi elaborado de forma flagrantemente leonina e prejudicial à municipalidade, porque a então prefeita utilizou-se de bens, rendas e serviços públicos em favor de particular”. O ministro disse que os fatos são tipificados no artigo 1º, inciso II, do Decreto Lei 201/67.

Joaquim Barbosa concordou com o Ministério Público de que não se pode comparar o estacionamento com a instalação de parques industriais porque estes são empreendimentos que seguem regras previamente estabelecidas e permitem que qualquer interessado tenha acesso. “Se o objetivo era desenvolver a economia do município, poderia fazer por meio de programas transparentes e impessoais dirigidos a todos os comerciantes”. Para o ministro, a denúncia satisfaz as exigências do artigo 41 do Código Penal, por expor os fatos criminosos de forma clara e com todas as suas circunstâncias.

De acordo com o inquérito, em troca do estacionamento, o empresário se comprometeu a construir o supermercado em 90 dias, pagar os tributos e dar empregos preferencialmente para moradores de Mossoró. O ministro Joaquim Barbosa disse que essas obrigações “são desnecessárias, porque já estão previstas em lei e têm como maior beneficiário o próprio empresário”. O ministro Cezar Peluso concordou e concluiu que a empresa não ofereceu qualquer tipo de contrapartida. “Os empregos que ela criou são para benefício próprio e o recolhimento de impostos é uma obrigação”, disse.

Dias Toffoli reconheceu que “não há dúvida de que houve um benefício particular”, mas ressaltou que “o tipo penal exige que esse benefício tenha sido indevido”. Para ele, o que justifica é o fato do empreendimento ter gerado 154 empregos diretos e ter custado menos de R$ 3.900, para colocar uma “cola asfáltica” de três centímetros. “Os impostos já cobriram em muito o custo”, argumentou Dias Toffoli, acrescentando que “é obrigado do município a promoção do desenvolvimento de uma localidade”. Citando o artigo 182 da Constituição, o ministro disse que “o ato é lícito e de obrigação, pois consta na lei orgânica do município a implementação do bem estar” Ele ressaltou a importância do abastecimento, “mesmo que promovendo a iniciativa privada, pois vivemos no livre mercado e temos o poder público aliado ao livre mercado para estabelecer o bem estar social e geração de empregos”.

A ministra Cármen Lúcia discordou e decidiu acompanhar a divergência. Para ela, o ato “não é legítimo e não se enquadra nas funções sociais da cidadania, que são transitar, trabalhar, habitar e ter lazer. “Não é achismo e não tem nada a ver com atividade de livre mercado. Se for mercado com dinheiro público, não é livre, porque dinheiro público não pode ser usado livremente”, argumentou. A ministra disse que o inquérito “é o início para se apurar o que se configurara como gravíssimo, pois o que se faz como pequena monta, o que seria para grandes metrópoles e o que (o valor) representa em termos de remédio nos postos de saúde”, indagou. Para ela, “mesmo que não fosse nada, é dinheiro que não é propriedade. O cargo não pode submeter à vontade de particulares ou fazer alianças com quem acaba fazendo com o dinheiro público o que é da sua conveniência”.

A ministra Elen Gracie acompanhou o relator. Ela também não viu “hipóteses de agressão à ou prática de patrimonialismo em relação aos bens públicos”. A ministra disse que não consegue ver “qualquer benefício pretendido pela prefeita ou pelo empreendedor, que criou empregos numa época (2000) em que deveriam ser incentivados, por um valor ínfimo para uma benfeitoria que não se destinou exclusivamente para o supermercado”.

O ministro Marco Aurélio ressaltou a discussão em torno do tipo penal. Para ele, o Código de Processo Penal permite rejeição da denúncia quando os fatos narrados não configurem crime ou não se tenham indícios de autoria, além da prescrição da pretensão punitiva. “Creio que o caso não se enquadra em nenhuma dessas situações”, disse Marco Aurélio, concluindo que “a historinha contada na denúncia configura o crime do prefeito utilizar-se indevidamente em proveito próprio ou alheio de bens, rendas ou serviços públicos”. O ministro lembrou que o país tem 5.564 municípios e, “se essa espécie de mesclagem do público com o privado vingar, nós teremos uma situação, quanto ao trato da coisa pública de verdadeira babel”, disse.

O presidente do STF, Gilmar Mendes, procurou rebater todos os pontos da acusação e votou com o relator. Ele excluiu o dolo e disse que “não há fato de conduta penal” e se assim for caracterizado trará uma situação difícil, pois trata-se de “uma prática corrente” na administração pública. “É uma prática nacional para instalação de grandes indústrias, onde há dispensa de tributos e outros benefícios como doação de terrenos ou ainda compromisso de realizar obras no local para a realização do empreendimento. Diante da falta de comando constitucional quanto ao desenvolvimento regional, acaba sendo uma missão do município buscar a forma dessa satisfação”, analisou.

O ministro considerou o valor da obra “uma bagatela” que “não tem expressão para dizer que houve desvio de recursos ou apropriação por parte de terceiros”. Para o ministro, “não se trata sequer de ato com desvio de finalidade que possa gerar responsabilidade criminal do sujeito”. Gilmar Mendes defendeu ainda a teoria de que “a obra sendo feita num terreno particular, mas que passou a ter finalidade pública, o mesmo se convola, ainda que se possa discutir sobre uma indenização”.

Inquérito 2.646

 é correspondente da Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 18 de fevereiro de 2010, 20h38

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