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Teste do bafômetro

Parecer da AGU não reconhece direito positivado

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O constituinte originário, no Capítulo sobre os direitos e deveres individuais, elencou como garantias fundamentais de todo cidadão o princípio da presunção de inocência e o direito do preso de permanecer calado sem que isso pese contra si, ambos previstos, respectivamente, no artigo 5º, incisos LVII e LXII, da Constituição Federal.

Desses princípios constitucionais deriva outra importante garantia fundamental de todo cidadão brasileiro, o direito de “não produzir provas contra si”, que encontra respaldo também na Convenção de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica. Em seu artigo 8º, das Garantias Judiciais, a Convenção declara que toda pessoa tem “direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”.

Com a entrada em vigor, no Brasil, da Lei 11.705/2008, a famosa “Lei Seca”, muito se tem ouvido falar sobre o direito constitucional de não produzir provas contra si, uma vez que, para se punir criminalmente um motorista pela prática do crime de embriaguez ao volante, passou-se a exigir a constatação de que ele está com concentração de álcool igual ou superior a 0,6 decigramas por litro de sangue.

Note-se que apenas com esse índice comprovado é que se pode processar alguém pelo delito previsto no artigo 306 do Código de Trânsito, eis que o mesmo é circunstância elementar desse tipo penal.

Pois bem, a verificação desse dado tem sido feita pelos agentes de trânsito de duas maneiras: exame de sangue ou pelo famigerado teste do bafômetro, que passou a ser feito na maioria das blitz das cidades brasileiras.

Contudo, uma pergunta tem inquietado boa parte da população: afinal, ao ser parado em uma barreira policial, o cidadão é ou não obrigado a soprar o etilômetro?

Muitos indivíduos já sabem que não são obrigados a produzir provas contra si — seja por não acreditar da aferição do aparelho, seja por ter realmente bebido, ou por qual razão for — e se recusam a soprar o referido equipamento. Desta forma, não enfrentam o processo criminal, mas ficam à mercê do agente público para responder no âmbito administrativo.

Todavia, causou perplexidade no meio jurídico o recente parecer interno da Advocacia-Geral da União encaminhado ao Departamento de Polícia Rodoviária Federal, recomendando aos policiais que prendam em flagrante pela prática de crime de desobediência o motorista que se recusar a fazer o teste do bafômetro, sob o argumento de que o direito de não produzir provas contra si não se encontra expresso em nosso ordenamento e, por isso, deve ceder ao interesse maior de toda sociedade.

Com o devido respeito, a AGU, ao proferir esse parecer, incorreu em dois erros graves. Primeiro, nos termos da mais pacífica jurisprudência pátria, salvo quando expressamente disposto em lei, não há que se falar em crime de desobediência quando existe a previsão no ordenamento jurídico pátrio de sanção administrativa ou civil para o fato. No caso, o artigo 277 do CTB prevê a aplicação de medida administrativa — multa, suspensão do direito de dirigir, retenção do veículo etc — àquele indivíduo que se recusa a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos naquele Código, e.g., o teste do bafômetro. Segundo, apesar de não estar previsto expressamente na Constituição Federal, o direito de não produzir provas contra si, como dito acima, está previsto na Convenção Internacional de Direitos Humanos; é derivado do princípio da presunção de inocência, expresso no artigo 5°, inciso LVII, da Carta Maior; e assim já se encontra consolidado jurisprudencialmente em nosso país.

Dizer que o princípio tem que ser relativizado é o mesmo que obrigar um acusado a depor contra si, ou se processar por falso testemunho alguém que, na condição de investigado, falta com a verdade para não se incriminar. Em outras palavras, é rasgar uma garantia fundamental inserida pelo constituinte originário, “modificando” uma cláusula pétrea, o que é inadmissível em um Estado Democrático de Direito.

Não há dúvidas que o legislador, ao editar a Lei Seca, buscou dar uma resposta imediata à sociedade cansada das corriqueiras notícias de violência no trânsito. Porém, não há dúvidas, também, que o caminho adotado, juridicamente, não foi o melhor.

Isso porque, de acordo com a redação anterior do Código de Trânsito Brasileiro, bastava que o agente público atestasse a embriaguez do motorista que dirigia colocando em risco a segurança viária, para estar caracterizado o crime previsto no artigo 306 do CTB, independentemente da realização do teste do bafômetro.

A partir do momento que se passou a exigir um índice mínimo de álcool por litro de sangue do condutor, fez-se necessário também que o motorista se dispusesse a fazer o teste para constatação desse dado. Aquele que se recusa, por mais que esteja dirigindo de forma anormal, se afasta do processo criminal.

Daí o parecer da AGU que busca sanar o manifesto equivoco do legislador ao editar a referida norma. Ora, é incontroverso que cada vez mais devem ser buscadas medidas visando diminuir a violência no trânsito do país, mas isso deve ser feito, sempre, respeitando-se os limites da legalidade.

É inequívoco que o número de acidentes no trânsito diminuiu no último ano, contudo isso se deve mais à efetiva fiscalização que vem sendo realizada do que à edição da referida norma.

É inadmissível, portanto, que se busque consertar um erro, provocando outro ainda maior no ordenamento jurídico pátrio. Dessa forma, cabe à Ordem dos Advogados do Brasil, dentro de seu papel constitucionalmente previsto, zelar para que uma garantia fundamental inerente a todo Estado que se diz Democrático de Direito não ceda diante da pressão advinda de uma situação como essa.

 é advogado criminalista, membro do escritório Advocacia Toledo, especialista em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra e sócio fundador do Instituto de Garantias Penais.

Revista Consultor Jurídico, 11 de fevereiro de 2010, 17h02

Comentários de leitores

6 comentários

artigo com foco retórico e equivocado

daniel (Outros - Administrativa)

O artigo usa da retórica para confundir.
Afinal, o fato de permanecer em silëncio, náo impede de se concluir por outras provas como filmagens, palavras dos policiais e testemunhas que é culpado.
O PActo de Sáo José afirma náo ser obrigado a confessar, mas isto náo é o mesmo que vedar produzir provas contra si mesmo como ao recusar a fazer exame médico e isto for interpretado como prova contrária.

uma lei obtusa produzida por um pensamento obtuso

Ademilson Pereira Diniz (Advogado Autônomo - Civil)

Belíssimo o artigo, e melhor ainda o V. Acórdão que só podia ser produzido pelo TR-RJ, terra de juristas, cujos desembargadores não negam a raça e a vocação em apreederem o DIREITO E DECIDIREM CNFORME SUA LÓGICA. Parece que no RJ ainda se estuda FILOSOFIA desde o Colégio, motivo porquê asa decisões da maioria de seus juízes apresentam fundamentos inafastáveis em suas decisões, no que diferem das decisões proferidas pela mioria dos juízos de outros estados. De fato, a lei qiz que para se ter por criminoso do trânsito, o motorista deve estar dirigindo "sob a influência de álcool". A questão toda é saber se a quantidade de alcool ingerida gerou uma incapacida de dicernimento do motorista, que passará a ter, não apenas para dirigir, mas em todos os sentido, sua capacidade de consciência gerida pelo álcool. O cerne da questão está na palavra "influência", que significa a perda do senso comum pelo motorista. Bastava isso, mas a lei quis ir mais além, determinando que tal quantidade de alcool no sangue do motorista é prova uficiente de que ele está sob a "influência" do álcool. Dois erro: primeiro, lançar um tipo vago e indeterminado e, segundo, determinar genericamente que tal quantidade de álcool, por si, ja seja suficiente para causar embriaguês. Essa lei já devia ter sido objeto de ação de inconstitucionalidade pelo MP, que, no particular, foi absurdamente omisso.Outro absurdo, é a POLÍCIA vir obrigar os motoristas a fazerem o famigerado teste do bafômetro, o que deveria causar a instauração de processo por ABUSO DE PODER ou no mínimo por constrangimento ilegal, pois o cidadão não pode ser simplesmente parado na rua e ameaçado na sua liberdade de ir e vir somente porque os POLICIAIS querem mostrar produção para suas chefias.

Tréplica ao amigo Brasil Arcaico

Jaderbal (Advogado Autônomo)

A autoridade pode coagir o motorista a fazer ou deixar de fazer algo. Inadmitir isso equivale a não permitir a ela, autoridade, fazer coisa alguma, nem prender em flagrante.
O problema do meu raciocínio exposto em meu comentário anterior reside em outra esfera: a do amplíssimo devido processo legal. A prova produzida da forma constante em meu comentário anterior não seria jamais produzida com observância do princípio do contraditório. Não há possibilidade de controle do condutor das atividades policiais e ele não pode ser obrigado a aceitar o resultado do exame. Não pode, por exemplo, produzir uma contraprova porque passadas algumas horas da coleta do material, obviamente, o nível de alcoolemia já não seria mais o mesmo. Não se pode dar a tal prova status de presunção iuris et de iuris, pois equivaleria às “provas tarifadas” do período pré-iluminismo.
Por uma questão de honestidade intelectual, confesso que quando escrevi rapidamente meu comentário anterior, acreditei na tese que expus. Só depois, durante o banho é que descobri a falha.

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