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Lei do Divórcio

A separação ainda pode ser utilizada

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A eliminação de requisitos constitucionais significa liberdade de atuação para o legislador que pode dispor a respeito do término do casamento pelo divórcio, conformando requisitos e procedimentos.

Há outros casos em que houve desconstitucionalização[14] e que continuou sendo aplicado o direito infraconstitucional?

O que estamos dizendo até aqui é que a retirada de parâmetros constitucionais, na matéria de Direito Civil, significa desconstitucionalização, ou seja, ocorre a perda de hierarquia constitucional para que a matéria seja regulada em plano infraconstitucional. Retirar do texto constitucional não significa revogação, especialmente quando a matéria está regulada no plano ordinário. E este é justamente o ponto pelo qual não se demonstra a existência de uma revogação. Exemplo deste fenômeno ocorreu, em relação ao próprio casamento, pois a Constituição de 1937 retirou do seu texto o recurso ex officio, previsto no artigo 144 da Constituição de 1934[15], para os casos de desquite e de anulação de casamento.

Pontes de Miranda analisa justamente este caso de desconstitucionalização para afastar efeito revogatório: “A Constituição de 1937 entendeu que seria impróprio do texto constitucional conter regra jurídica processual de tal pormenor; e riscou dos seus artigos o parágrafo único do artigo 144 da Constituição anterior. Isso não quer dizer que, desde 10 de novembro de 1937, revogado ficasse o direito correspondente. A regra jurídica continuou, como de direito ordinário, suscetível, portanto, de derrogação e ab-rogação pelos legisladores ordinários. O que lhe cessou foi a força de princípio jurídico constitucional”[16].

E a vontade do “legislador constituinte”?

Um dos focos da argumentação em prol da posição (b) reside na chamada vontade do constituinte. O legislador constituinte, por meio da mídia, veiculou a concepção de facilidade e de rapidez para atingir o divórcio.

É certo que já se amainaram as críticas ao processo de valorização da gênese legislativa, aí incluídos os chamados trabalhos parlamentares (travaux parlamentaire), mas não há a possibilidade de se ultrapassar os limites da linguagem, sob pena de perder qualquer objetividade na interpretação[17]. E o perigo de não equilibrar subjetividade/objetividade é a possibilidade do arbítrio e da falta de controle e até mesmo em um excesso de voluntarismo que não pode mais ser aceito. É a linguagem do texto expresso na EC que deve nos dar a justa medida para a sua interpretação.

Talvez em uma questão em que nossa tábua moral esteja de acordo — sou favorável à medida — seja sempre um bom teste para a forma como lidamos com a lei, aqui concebida em sentido lato. O texto constitucional não permite esta aplicação, a não ser naqueles casos em que o próprio direito infraconstitucional permitia a conversão antecipada, como o decurso de prazo de separação de fato ou de corpos no decorrer do processo judicial. Isto é especificação da separação de poderes, preceito fundamental, em que as tarefas do juiz não se confundem com as do legislador.

Não haveria qualquer discussão caso a EC estivesse redigida nos seguintes termos: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio que será requerido de forma direta a qualquer tempo, por um ou ambos ou cônjuges”.

Outros princípios constitucionais de interpretação não podem socorrer a hipótese que não esteja em (a), seja pela presunção relativa de constitucionalidade — as normas infraconstitucionais não podem ser descartadas sem uma avaliação rigorosa —, seja porque o legislador deve dar a medida da dissolução do casamento, como tarefa sua, inerente à separação de poderes. Tampouco se pode argumentar que se olvida o princípio da máxima efetividade constitucional, porquanto se trata aqui de estabelecer o campo de aplicação normativo[18], cuja eficácia é mediata e plena, porque o instituto não é novo, já está regrado.

Há quem defenda que o “o direito de estar ou não casados não pertence mais ao Estado, mas sim às pessoas envolvidas nessa relação de afeto[19]”. É bem verdade que existe um grande espaço de liberdade individual na vida afetiva, mas o casamento é exercido conforme as prescrições legais: é, pois, um ato estatal[20]. E como ato estatal, tem a regulamentação na forma da lei, seja para casar, seja para “descasar”.

Vamos analisar ainda outras questões:

Aceita a tese do divórcio direto (sem conversão), isso significa que acabou a separação judicial ou extrajudicial?

Parece-me que aceitar a eficácia direta da dissolução do casamento pelo divórcio, sem qualquer requisito, não significa aceitar que a separação — judicial ou extrajudicial — foi abolida. Portanto, não se pode aceitar (b). A separação, enquanto não abolida pelo legislador, pode ser utilizada por todas as pessoas que não queiram se divorciar por motivos religiosos, por esperança de voltar a conviver juntos, porque ela admite restabelecimento da sociedade conjugal.

No entanto, (c) também apresenta problemas, pois, aceita a tese da aplicabilidade direta do divórcio, sem prazo, não haveria a necessidade de prazo para a separação. Então a única possibilidade a se admitir, para não se chegar a resultados incongruentes, é (c1).

Há um instrumento constitucional que permita resolver a questão?

No caso de se apresentar uma divergência relevante a respeito da aplicabilidade da EC 66, é possível propor, por meio dos legitimados do artigo 103 da CF, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A arguição serviria justamente para tutelar o preceito fundamental da segurança jurídica, em que um dos vetores é a previsibilidade, que atingirá diretamente os interesses da cidadania. Assim, de acordo com o entendimento firmado pelo STF na ADPF 33 e 130, é possível antecipar de forma direta e geral o alcance deste texto constitucional.

A segurança jurídica deve ser aqui um vetor indispensável para resolver os casos, pois na hipótese de que viesse a ser reconhecida a tese (a), os casos decididos conforme (b), (c) e (c1) ficam sujeitos às regras de preclusão e não podem ser declarados nulos, sob pena de gerar grave insegurança jurídica[21].

De qualquer forma, há que se registrar que do ponto de vista político se espera que o Congresso Nacional faça o que anunciou: facilitar a dissolução do casamento pelo divórcio, mudando o Código Civil.


[1] Artigo 144 — A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo único — A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio , com efeito suspensivo.

[2] Artigo 124 — A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas compensações na proporção dos seus encargos.

[3] Artifo 163 — A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado. § 1º — O casamento será civil, e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Público.  § 2º — O casamento religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo, terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente.

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 é juiz de Direito em Porto Alegre (RS), mestre e doutor em Direito Público pela UFRGS, professor de Direito Constitucional na ESM/AJURIS e de Processo Constitucional no UNIRITTER/Canoas.

Revista Consultor Jurídico, 20 de agosto de 2010, 7h00

Comentários de leitores

1 comentário

Interpretação enviesada

Leopoldo Luz (Advogado Autônomo - Civil)

Parabéns ao autor.
Infelizmente tem muita gente boa propalando que a separação judicial estaria extinta.
Permitir o divórcio direto, claro, não significa obrigá-lo.

Comentários encerrados em 28/08/2010.
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