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Lei do Divórcio

A separação ainda pode ser utilizada

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A Emenda Constitucional 66 foi saudada com entusiasmo pelos operadores do Direito e pela sociedade como uma possibilidade direta e rápida de se chegar à dissolução do casamento. A maior parte dos que se debruçaram sobre o tema tem-se inclinado no sentido de dar uma efetividade direta à referida emenda, atribuindo efeito revogatório sobre a legislação infraconstitucional. No entanto, pretendo fazer algumas ponderações para demonstrar que a emenda, na parte que contém a regra do divórcio, tem efetividade mediata, ou seja, depende de uma mediação infraconstitucional do Direito Civil e do Direito Processual Civil.

Antes, é necessário compreender o motivo pelo qual a matéria disposta na EC foi constitucionalizada. Por que a matéria foi constitucionalizada?

No Império, o casamento era regulado no Código Canônico em que o vínculo válido — para o inválido, havia a possibilidade de anulação — era indissolúvel, porém havia algo intermediário entre uma separação de corpos e uma separação (judicial). Essa forma, que se denominou divórcio quod thorum et cohabitationem, uma espécie de separação, porque não dissolvia o casamento, grassou no Decreto 1.144/1861.

No Código Civil de 1916 houve a inserção de uma possibilidade de ampliação da dissolução: o desquite (amigável ou judicial), palavra esta que, devido ao preconceito religioso e social da época, se tornou pejorativa.

O medo de que esta forma de dissolução da sociedade conjugal — o desquite — evoluísse para o divórcio fez com que na Constituição de 1934[1] a matéria fosse constitucionalizada para que este grau de hierarquia e de rigidez dificultasse a introdução da dissolução do casamento. Temia-se que a eleição de um Parlamento com certo grau de independência em relação a pressões religiosas pudesse aprovar o divórcio.

Esta redação de 1934, com pequenas mudanças, foi repetida pelas Constituições de 1937[2], 1946[3] e 1967[4] (mantida pela EC de 1969).

A pressão social — pelos motivos que conhecemos bem, apesar da resistência e das hipocrisias da época, retratadas na Literatura por Josué Guimarães, em sua obra Dona Anja — fez com que, em 1977, fosse aprovada e promulgada a EC, admitindo a possibilidade da dissolução conjugal:

Artigo 1 º: O §1º do artigo 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: o casamento somente poderá ser dissolvido nos casos previstos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.

Artigo 2: A separação, de que trata o §1º do artigo 175 da Constituição Federal poderá ser de fato, devidamente provada em juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior a data dessa emenda.

Traço interessante desta EC é que ela não usava o termo divórcio, ou seja, a Emenda do Divórcio não usava a própria palavra. A Emenda foi regulamentada pela Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que institui o divórcio no Brasil e que utilizou expressamente o termo divórcio. Vale referir que as modificações posteriores da Lei 6.515 consagraram as duas formas de se chegar ao divórcio: direta (que antes era apenas uma regra de transição no texto constitucional) e por conversão.

A palavra divórcio — um instituto de Direito Civil — aparece pela primeira vez em um texto constitucional em 1988, no § 6 º do artigo 226, com as duas formas possível de chegar até ele (direto e por conversão): “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

A redação dada pela Emenda Constitucional 66, de 2010

A EC 66, que reformou § 6º, objeto desta análise, está assim redigida: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Este texto alberga (1) o princípio de que o casamento é dissolúvel e (2) uma regra, a saber, de que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio.

O princípio (1) não está aqui em questão, porque desde 1977, adotado entre nós. A regra (2), contudo, comporta discussões sobre o seu alcance. Podemos, resumir, a partir do painel feito pela ESM/AJURIS, do qual participei, as posições a respeito da matéria[5]:

O texto contém uma norma com eficácia constitucional mediata e apenas desconstitucionalizou a matéria[6]; (b) O texto contém uma norma com eficácia constitucional imediata, direta e revogou o direito infraconstitucional, incompatível com o divórcio a qualquer tempo, revogando, inclusive, a separação judicial[7]; (c) Formou-se ainda uma corrente mista ou eclética que sustenta que continuam em vigor as regras da separação, que seguem o Código Civil. Quanto ao divórcio há incidência imediata, podendo ser requerido de forma direta a qualquer tempo[8]. Tal posição (c) apresenta uma variante, que podemos expressar em (c1): a separação continua existindo, mas sem qualquer limite temporal.

O nosso texto defende a concepção expressa em (a) de que o texto constitucional tem aplicabilidade mediata e apenas desconstitucionalizou a matéria.

Para este ponto de vista, é fundamental levar em conta que a Constituição continua fazendo referência a um instituto de direito civil: o divórcio. Isto significa que não podemos compreender o texto constitucional sem recorrermos ao Direito Civil, ou seja, é em virtude do direito civil que sabemos o que é o divórcio, quais são as suas modalidades e quais são os seus requisitos. Além de regras de direito material, o instituto possui regras processuais próprias, inserindo-se no conceito de leis especiais que tem regulamentação de direito material e adjetivo.

Conforme explica Humberto Ávila[9]:A previsão de conceitos constitucionais pode ser feita de duas formas. De um lado, de modo direto, nos casos em que a Constituição já enuncia expressamente as propriedades conotadas pelos conceitos que utiliza. De outro, de modo indireto, nas situações em que o Poder Constituinte, ao escolher expressões cujas propriedades já eram conotadas em conceitos elaborados pelo legislador infraconstitucional à época da promulgação da Constituição opta por incorporá-los ao ordenamento constitucional. Em qualquer hipótese, a Constituição fixa balizas que não podem ser ultrapassadas pelo legislador ordinário sob a sua vigência. Quanto se utiliza uma palavra, em um instituto não se pode desprezar, em consequência este conteúdo.

Mesmo que se admita tratar-se de uma norma de eficácia contida ou restringível[10], o emprego de um conceito geral, como é o caso do divórcio, enunciado na Constituição, permite a atuação do legislador que pode adaptar o instituto a novas conformações sociais, de acordo com a realidade política e social[11]. Note-se, no entanto, que o legislador já tinha atuado, motivo pelo qual a cláusula de contenção já funcionou antecipadamente e não pode ser ignorada pelos intérpretes.

O fato de eliminar requisitos, portanto, não significa a revogação do direito infraconstitucional[12]. Mais do que nunca, a EC 66 significa uma grande mudança: não há mais requisitos constitucionais para o divórcio, ou seja, há a liberdade de o legislador dispor sobre o assunto.

Pode-se objetar com o argumento à Duns Scott (argumentatio ad absurdum[13]) de que, se esta tese fosse verdadeira, então, o legislador poderia colocar como parâmetro, por exemplo, cinco anos de separação de fato para o divórcio poder ser decretado. Realmente não há argumentos que possam ser construídos somente a partir do texto da EC que possa impedir esta escolha do legislador. Entretanto, eu considero que algumas normas constitucionais certamente poderiam barrar esta interpretação, como, por exemplo: a) a razoabilidade das leis; b) a proporcionalidade; c) a proteção à família (leiam-se: famílias); d) a dignidade da pessoa humana; e) a vedação de retrocesso social. Deste modo, esta objeção pode ser eliminada, empregando-se uma interpretação sistemática.

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 é juiz de Direito em Porto Alegre (RS), mestre e doutor em Direito Público pela UFRGS, professor de Direito Constitucional na ESM/AJURIS e de Processo Constitucional no UNIRITTER/Canoas.

Revista Consultor Jurídico, 20 de agosto de 2010, 07:00h

Comentários de leitores

1 comentário

Interpretação enviesada

Leopoldo Luz (Advogado Autônomo - Civil)

Parabéns ao autor.
Infelizmente tem muita gente boa propalando que a separação judicial estaria extinta.
Permitir o divórcio direto, claro, não significa obrigá-lo.

Comentários encerrados em 28/08/2010.
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