Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Direito de participar

Poder público deve resgatar democracria participativa

Por 

A crítica feita à Habermas corresponderia à sua aplicabilidade prática, pois, afirma-se que a teoria habermasiana poderia ocasionar arbitrariedades ou omissões do Poder Judiciário, acarretando o desequilíbrio, e a impossibilitar a aplicação do ideal de que todos os atingidos e possíveis atingidos pelas decisões judiciais ou legais devam participar delas de forma ativa devido à impossibilidade de haver um consenso generalizado entre todos os participantes.

Tais argumentos não convencem tendo em vista que não apenas pelo consenso, mas pelo dissenso pode, a opinião do povo, por intermédio de sua participação na política, produzir o direito.

Portanto, a tarefa de reconstrução do Direito no entendimento de Habermas (25) é assegurar e possibilitar por intermédio do discurso, o exercício simultâneo da autonomia pública e privada dos cidadãos não apenas nos discursos de justificação, ou seja, de formação das leis, mas sim também nos discursos de aplicação jurisdicional do Direito.

As escolhas políticas do administrador em relação à destinação do orçamento público deveriam ser produzidas com a oitiva do administrado, ou seja, com a participação popular, de modo a haver maior transparência e eficiência dos atos do Poder Público na destinação de verbas para a prestação dos direitos sociais.

O Direito Administrativo tradicional vem sofrendo profundas alterações decorrentes da institucionalização de políticas públicas e da inserção dos debates sobre o tema no campo jurídico-administrativo. Deixa-se, assim, de centrar a discussão na órbita exclusiva dos atos administrativos, ampliando o leque de problematizações para uma instância antecedente a qualquer decisão dos agentes públicos. Não há como focar adequadamente o tema das políticas públicas num cenário de complexidade, como o atual, sem centrar o debate sobre os regimes políticos que constroem o modo-de-ser cultural dos cidadãos e da própria Administração Pública. Os estudos sobre a questão dos programas de governo partem de pressupostos analíticos e abstratos, olvidando que construir políticas públicas está diretamente relacionado com os diversos contextos públicos.(26)

Por fim, é imprescindível, com o amparo do legislador infraconstitucional e com o controle judicial sobre os atos administrativos, uma Administração Pública mais ativa no sentido de melhorar a eficácia e a efetividade dos direitos fundamentais sociais prestacionais, que possuem caráter emergencial, e fazer com que a população mais carente receba esse auxílio com qualidade, além do “mínimo existencial”, sendo para isso necessária a realização de políticas públicas (27), de programas orçamentários e sociais mais eficazes, empregando com mais sabedoria os recursos públicos de maneira a alcançar a população hipossuficiente financeiramente, que necessita do efetivo auxílio do Poder Público, respeitando e aplicando efetivamente os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

Ademais, pelo presente estudo, conclui-se que o tipo ideal de democracia é aquela em que há um aprofundamento da identidade popular, possibilitando que as funções públicas sejam exercidas com maior participação dos cidadãos, criando-se novos espaços públicos e novos agentes.

Seguindo o entendimento de Canotilho (28), ao pressupor a participação igual dos cidadãos, o princípio democrático entrelaça-se com os direitos subjetivos de participação e de associação, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da democracia. Portanto, além do já explanado, conclui-se que a missão atribuída ao Poder Judiciário de “guardião da Constituição” exige a possibilidade de repensar o exercício da atividade jurisdicional, tendo em vista que controlar as políticas públicas significa não só a aplicação da lei, mas também a preocupação do agente público com o bem da comunidade, de maneira a atentar realmente para as mazelas sociais, inibindo os administradores públicos de terem ampla liberdade com a coisa pública.

Nesse passo, destaca-se o ensinamento de Habermas que, por intermédio do discurso, da ação comunicativa, buscam-se alternativas filosóficas para que possam fundar a integração social e a racionalidade nos processos sociais de formação democrática da vontade do povo. O discurso promove a inclusão de toda e qualquer minoria.(29)

A herança deixada por Habermas é o fato de que em um Estado Democrático de Direito, todos os atingidos e possíveis atingidos pelas decisões judiciais devem participar delas de forma ativa. Desta forma, ao intensificar a participação direta e ativa do povo haverá a democratização da democracia, estimulando, portanto, a mobilização social na destinação dos recursos públicos.

As escolhas políticas do administrador em relação à destinação do orçamento público deveriam ser produzidas com a oitiva do administrado, ou seja, com a participação popular, de modo a haver maior transparência e eficiência dos atos do Poder Público na destinação de verbas para a prestação dos direitos sociais.

Por fim, seguindo o modelo de Porto Alegre, constata-se a necessidade de uma Administração Pública mais ativa no sentido de empregar com sabedoria os recursos públicos e, através da co-participação popular, elaborar programas orçamentários e sociais eficazes, de maneira que a prestação dos serviços públicos possa efetivamente alcançar a população mais carente.

Ademais, pelo presente estudo, conclui-se que o tipo ideal de democracia é aquela em que há um aprofundamento da identidade popular, possibilitando que as funções públicas sejam exercidas com maior participação dos cidadãos, criando-se novos espaços públicos e novos agentes.

Portanto, conforme explanado, conclui-se que é necessário que o Poder Público reflita sobre a necessidade do resgate da democracia direta participativa, tornando o povo colaborador e co–responsável pela elaboração dos orçamentos públicos e destinação dos recursos, de maneira a atentar realmente para as mazelas sociais, inibindo os administradores públicos de terem ampla liberdade com a coisa pública e se esquecerem de beneficiar a maioria da população.

Referências
1. Com efeito, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 267.612-RS (decisão publicada no DJU de 23.08.2000), o eminente Relator, Ministro Celso de Mello, em hipótese versando justamente sobre o fornecimento de medicamentos para o tratamento da Aids, consignou que “o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e ­­implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o poder público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.” (extraído das transcrições efetuadas no Boletim Informativo do STF).
2. “Qualquer política pública, desta forma, deve estar vocacionada para fazer acontecer (Ereignis) os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil indicados no artigo 3° da Constituição Federal, como já explicitado anteriormente. Tais indicações já se constituem por si em indicações de políticas públicas, sequer havendo liberdade de ação política para os Poderes Públicos desprezarem tais fundamentos. A Constituição erigiu como importantes bens para a comunidade, por exemplo, a solidariedade e a proibição de práticas discriminatórias. Cabe ao Estado desenvolver programas de políticas públicas que internalizem tais bens jurídicos no imaginário da sociedade, sendo importante que os cidadãos igualmente assumam a responsabilidade fenomenológica de fazer acontecer tais indicações constitucionais, exigindo ações governamentais em tal direção.” (Ohlweiler, Leonel Pires. Políticas Públicas e controle jurisdicional: uma análise hermenêutica à luz do Estado democrático de direito. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 332).
3.PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito constitucional democrático. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 152.
4. PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito constitucional democrático, p.154-155.
5. SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Belo Horizonte:Del Rey, 2001, p. 328.
6. OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas Públicas e controle jurisdicional: uma análise hermenêutica à luz do Estado democrático de direito, p. 336
7. SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado, p.307.
8. OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas Públicas e controle jurisdicional: uma análise hermenêutica à luz do Estado democrático de direito, p. 339-340.
9. MELO, Danielle; AMARAL, Gustavo. Há direitos acima dos orçamentos? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 108.
10. Nesse sentido, é interessante o entendimento de Ricardo Lobo Torres em O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza orçamentária. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 83: “Se não prevalece o princípio da reserva do possível sobre o direito fundamental ao mínimo existencial, nem por isso se pode fazer a ilação de que não deve ser observado o princípio da reserva do orçamento. A superação da omissão do legislador ou da lacuna orçamentária deve ser realizada por instrumentos orçamentários, e jamais à margem das regras constitucionais que regulam a lei de meios. Se, por absurdo, não houver dotação orçamentária, a abertura dos créditos adicionais cabe aos poderes políticos (Administração e Legislativo), e não ao Judiciário, que apenas reconhece a intangibilidade do mínimo existencial e determina aos demais poderes a prática dos atos orçamentários cabíveis”.
11. TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 67.
12. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político–social e o controle jurídico no espaço democrático. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 146.
13. “Mas para atingir esse objetivo, Habermas indica transformações necessárias ao modo de produção e aplicação do direito. A fundamentação do direito e do Estado Democrático vai ser deslocada, da soberania do povo, para a soberania de um procedimento discursivo público sob condições ideais. O resultado é uma reconfiguração da separação dos poderes de acordo com os tipos de discursos predominantes em cada um deles. O poder administrativo (executivo), o legislativo e o judiciário ganham assim atribuições e competências cuja legitimidade pressupõe um outro poder, chamado por Habermas de ‘poder comunicativo’, que é o poder resultante de uma discussão pública racional onde todos os implicados passam a ser, ao mesmo tempo, destinatários e autores do próprio direito.” (SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direito no pensamento de Jürgen Habermas. Curitiba: Juruá, 2.007, p. 12.)
14. Ibidem, p. 12/13.
15. “Essa legitimidade democrática, na modernidade, cabe esclarecer, remete-se ao chamado vínculo ou coesão interna entre Estado de Direito e Democracia, de que nos fala Habermas, fundamentalmente a partir do Direito e Democracia: entre fadicidade e validade.” (OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, Política e Filosofia: Contribuições para uma teoria discursiva da constituição democrática no marco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora 2007, p. 5.)
16. HABERMAS, Jürgen, Direito e Democracia, entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, v. I, 2003. p. 23.
17. Ibidem, p. 32.
18. HABERMAS, Jürgen, Direito e Democracia, entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, v. I, 2003, p. 25/26.
19. Ibidem, p. 115.
20. “Essa visão do papel da Desobediência Civil e do Direito traça, sob um determinado enfoque, o paradigma do Estado Democrático de Direito, que pressupõe uma relação de interdependência entre soberania popular e direitos humanos, a equiprimordialidade entre esferas públicas e privada, a abertura da democracia para a justificação a partir de razões diversas do tipo ético, moral e pragmático e, finalmente, a estreita ligação que hão de manter o Direito e a Política. Essa reconstrução permitirá a consolidação de um direito fundamental à desobediência civil na forma da Constituição.” (REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. Habermas e a Desobediência Civil. Belo Horizonte: Mandamentos; 2003, p. 38/39).
21. REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. Habermas e a Desobediência Civil. Belo Horizonte: Mandamentos; 2003, p. 45.
22. “Uma norma jurídica não pode limitar-se apenas a garantir que toda pessoa seja reconhecida em seus direitos por todas as demais pessoas; o reconhecimento recíproco dos direitos de cada um por todos os outros deve apoiar-se, além disso, em leis legítimas que garantam a cada um liberdades iguais, de modo que ‘a liberdade do arbítrio de cada um possa manter-se junto com a liberdade de todos’. As leis morais preenchem esta condição per se; no caso das regras do direito positivo, no entanto, essa condição precisa ser preenchida pelo legislador político. No sistema jurídico, o processo da legislação constitui, pois, o lugar propriamente dito da integração social. Por isso, temos que supor que os participantes do processo de legislação saem do papel de sujeitos privados do direito e assumem, através do seu papel de cidadãos, a perspectiva de membros de uma comunidade jurídica livremente associada, na qual um acordo sobre os princípios normativos da regulamentação da convivência já está assegurado através da tradição ou pode ser conseguido através de um entendimento segundo regras reconhecidas normativamente. Essa união característica entre coerção fática e validade da legitimidade, que tentamos esclarecer através do direito subjetivo à assunção estratégica de interesses próprios, exige um processo de legislação no qual os cidadãos devem poder participar na condição de sujeitos do direito que agem orientados não apenas pelo sucesso. Na medida em que os direitos de comunicação e de participação política são constitutivos para um processo de legislação eficiente do ponto de vista da legitimação, esses direitos subjetivos não podem ser tidos como os de sujeitos jurídicos privados e isolados: eles têm que ser apreendidos no enfoque de participantes orientados pelo entendimento. É por isso que o conceito do direito moderno – que intensifica e, ao mesmo tempo, operacionaliza a tensão entre a facticidade e validade na área do comportamento – absorve o pensamento democrático, desenvolvido por Kant e Rousseau, segundo o qual a pretensão de legitimidade de uma ordem jurídica construída com direitos subjetivos só pode ser resgatada através da força socialmente integradora da ‘vontade unida e consciente de todos’ os cidadãos livres e iguais.” (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia entre a facticidade e a validade. 2. ed. Vol I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2.003, p. 52/53).
23. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia entre a facticidade e a validade. 2. ed. Vol I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2.003, p.110/111.
24. SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direito no pensamento de Jürgen Habermas. Curitiba: Juruá, 2.007, p. 212/213.
25. “Enquanto Habermas opta por um transcendentalismo fraco que combina auto-referência com transcendência, Luhmann opta por uma perspectiva radical, antitranscendental, baseada tão – somente na auto – referência. É esse detalhe sutil que cria a diferença entre a perspectiva reconstrutiva de Habermas e a perspectiva descritiva de Luhmann. E é esse detalhe também que cria, em Habermas, a esperança de vencer a finitude de um futuro (transcendental) que pode ser melhorado comunicativamente, onde Luhmann vê apenas a produção da incerteza e do risco vinculados sempre a expectativas criadas pela trajetória evolutiva dos sistemas. Não se pode esquecer também que desse detalhe surge a diferença entre a descrição da sociedade, em Habermas, como uma relação linear de oposição – Habermas fala em tensão – entre sistema e “mundo vivido”, que Luhmann prefere ver como uma relação recursiva, não linear – e por isso inclusiva – entre sistema e ambiente.” (SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direito no pensamento de Jürgen Habermas. Curitiba: Juruá, 2.007, p. 286.)
26. OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas Públicas e controle jurisdicional: uma análise hermenêutica à luz do Estado democrático de direito, p. 343.
27. Segundo Ana Paula de Barcellos no texto Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático, p.117: “As políticas públicas, igualmente, envolvem gastos. E como não há recursos ilimitados, será preciso priorizar e escolher em que o dinheiro público disponível será investido. Além da definição genérica de em que gastar, é preciso ainda decidir como gastar, tendo em conta os objetivos específicos que se deseje alcançar”.
28. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2.001, p. 288.
29. “O ativismo judicial se insere no Brasil dentro de um mundo da vida em que os juízes, de uma forma geral, não se sentem servidores públicos, e sim, entes transcendentalmente superiores. Acostumados à cortesia e às posturas formalistas, não é incomum a figura do magistrado distante das pessoas e do “mundo” que espera apenas a bajulação e desconsidera as necessidades das partes. Dizer a eles que podem tudo, ou melhor, que devem fazer tudo, tal como fazem os teóricos do constitucionalismo da efetividade, é música para seus ouvidos! Não desconhecemos que as intenções dessa corrente teórica são boas e favoráveis à inclusão social. Mas é preciso lembrar o ditado: o inferno está cheio de boas intenções. O ativismo judicial desmedido por noções vazias como “razoabilidade” e “proporcionalidade” pode ser um bálsamo, como pretendem seus adeptos, mas também pode ser um veneno para nossa democracia ainda incipiente. Sem pretensão de estabelecer “verdades”, no mínimo, acreditamos firmemente que a denúncia de Habermas serve de base para reflexão do modo de operação do direito e do constitucionalismo nacionais.” (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas e o Direito Brasileiro. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2008, p. 251).

 é advogada, especialista em Direito Constitucional e Processual Civil pela Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM) e membro do grupo de estudos Procon e do Núcleo de Pesquisa da FDSM.

Revista Consultor Jurídico, 25 de abril de 2010, 9h36

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 03/05/2010.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.