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Livre concorrência

Justiça libera propaganda de teste cego de cerveja

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A propaganda comparativa (teste cego) somente se mostra enganosa ou falsa, de molde a configurar a concorrência desleal, quando fornece informações incorretas ou difama os concorrentes intencionalmente. Com esse fundamento o Tribunal de Justiça de São Paulo cassou antecipação de tutela que proibia a veiculação da campanha publicitária Testes das Cervejas, patrocinada pelas Cervejarias Kaiser. A decisão, por votação unânime, é da 3ª Câmara de Direito Privado que deu provimento ao recurso da Kaiser Brasil contra a Ambev.

O anúncio comparou cervejas das marcas Kaiser, Nova Schin, Skol, Brahma e Antártica, sendo estas três últimas marcas de propriedade da Companhia de Bebidas das Américas – Ambev. O comercial passou a ser veiculado em novembro do ano passado. Com ele, a Kaiser resgatou um formato polêmico na publicidade: o teste cego. A cerveja colocou no ar o filme criado pela Fischer e estrelado pelo ator Humberto Martins.

O teste cego foi realizado pelo Instituto de Pesquisa Datafolha e com a auditoria da Ernst & Young. A pesquisa envolveu consumidores de nove capitais brasileiras. O comercial mostra, como resultado do teste, que a Kaiser tem qualidade superior a dos concorrentes, que apresentaram empate técnico.

No recurso (Agravo de Instrumento) apresentado ao Tribunal de Justiça, a Kaiser sustenta que o objetivo do teste cego foi analisar a preferência do consumidor em relação às cervejas participantes, mas sem que fosse dada ciência prévia quanto às marcas experimentadas.

A cervejaria Kaiser traz outro argumento: o de que o uso de marcas concorrentes não só é lícita como é sadia para incentivar a comparação entre produtos, beneficiando o consumidor. E, com esses fundamentos, sustentou ao tribunal que a decisão de primeiro grau — que atendeu pedido da Ambev e proibiu a veiculação da campanha publicitária — não pode prosperar.

A turma julgadora foi escalada para resolver um conflito que envolvia proteção de marca, defesa da concorrência e o direito de propriedade industrial. A pergunta que se lançou aos desembargadores foi se é possível realizar o chamado teste cego, verdadeira propaganda comparativa, com o uso de produtos de propriedade de terceiros.

Estímulo à concorrência
A 3ª Câmara de Direito Privado entendeu que o teste cego é um instrumento do consumidor que, por meio dela terá opções de decisão. “A propaganda comparativa é uma técnica válida e atual, desde que respeitadas as normas éticas do negócio da propaganda”, afirmou o relator do recurso, desembargador Beretta da Silveira.

Para o relator, a ferramenta de publicidade cumpre seu papel sem violar as regras se os produtos comparados forem expostos de maneira igual, sem prejudicar o concorrente. Na opinião do desembargador, os textos do anúncio devem ser informativos e exatos, evitando sofismas e interpretação dúbia.

Em sua linha de pensamento, o relator argumentou que o estímulo à concorrência é o motor que move os mercados. Segundo ele, a concorrência é a aplicação do princípio da liberdade aplicado na economia e falar nela é falar em iniciativa privada, liberdade da indústria e comércio e liberdade de acesso ao mercado, tanto por novas empresas como por novos produtos.

Beretta da Silveira continuou destacando o papel da publicidade como serviço de informação aos consumidores. E, segundo ele, é nessa técnica de comunicação que se origina a obrigação do fornecedor em cumprir a oferta, apresentação ou publicidade veiculada.

“O objetivo da publicidade é mobilizar o imaginário do consumidor, a fim de tornar o produto desejado. A publicidade objetiva atingir o topo da mente do consumidor, fazer com que seja o primeiro lembrado”, afirmou o relator. Para ele, ao contrário, a publicidade enganosa, acontece quando induz o consumidor em erro.

O relator ainda argumenta que não se pode confundir habilidade para vender — salesmanship — com propaganda enganosa, com artifício ilusório ou com a armadilha para atrair o incauto. No entendimento de Beretta da Silveira, sempre que a propaganda incide nesse erro caracteriza-se o embuste, mas para isso, de acordo com o relator, é necessário que fique caracterizada a intenção deliberada de enganar, de induzir, intencionalmente, em erro o consumidor.

“O princípio da veracidade da publicidade encontra abrigo, como dever anexo, no princípio da boa-fé, como norma de conduta. Mentir ou suprimir informação essencial é agir de má-fé. Nesta operação, o sistema jurídico não busca a vontade do fornecedor, nem mesmo a do publicitário que elaborou a campanha”, completou.

O relator, que frisou ter assistindo o comercial pelo Youtube antes de redigir seu voto, afirmou que a Kaiser faz a chamada publicidade comparativa. Beretta da Silveira chegou a essa conclusão por entendeu que, ao anunciar seu produto, a empresa diz que o consumidor em teste cego reconheceu como melhor o seu produto (dela, Kaiser). E fez isso sem desmerecer ou denegrir os demais produtos de seus concorrentes.

 é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 20 de abril de 2010, 12h42

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