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Ação anulatória não precisa de depósito

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E qual a sua natureza jurídica? A doutrina é oscilante, mas o entendimento majoritário é no sentido de que se trata de um incidente processual, ou também, uma objeção, vez que se trata de uma forma de defesa.[13]

(c) Inicialmente, o interesse de agir, segundo Marinoni e Arenhart, reside no binômio necessidade + adequação. Há necessidade quando o direito material não pode ser realizado sem a intervenção do Estado-juiz. Já para que haja a adequação é necessário que o provimento jurisdicional seja capaz de remediar a situação narrada na fundamentação do pedido.

E, considerando que a exceção de pré-executividade é um recurso de defesa, não previsto em lei, entendemos que qualquer pessoa[14] pode interpor exceção de pré-executividade, desde que, é claro, tenha interesse na demanda, pois do contrário, seria carecedora de ação, por falta de interesse de agir, a teor do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil. Logo, não é necessário que seja o próprio devedor, pode ser o credor/exequente, bem assim um terceiro interessado (acepção esta diversa da preconizada na legislação processual civil – intervenção de terceiros).

Caso interessante é saber se a Fazenda Pública pode utilizar da exceção de pré-executividade. Danilo Felix Louza Leão[15], citando Cunha, pontua que há uma possibilidade de a Fazenda Pública apresentar exceção de pré-executividade: quando perdido o prazo para embargos, houver uma questão de ordem pública que cause a nulidade da execução ou que enseje sua extinção. Nessa hipótese, segundo o autor, poderá a Fazenda Pública ajuizar a exceção de pré-executividade, defendendo-se por meio de uma mera petição.

Assim sendo, a Fazenda Pública provando haver interesse de agir, poderá interpor exceção de pré-executividade.[16]

E o momento adequado para sua interposição? A doutrina não é pacífica acerca do tema.

Considerando que as matérias objeto da exceção são, em regra, de ordem pública, não estão sujeitas à preclusão, pelo que não deve ser aplicado com rigor o entendimento da existência de um prazo para interposição da medida. Não obstante tal fato, é pacífico o entendimento de que, a partir do momento em que a parte tem conhecimento da nulidade que eiva a execução, deve argüi-la em sua primeira oportunidade.

(d) as matérias passíveis de argüição são aquelas apreciáveis de ofício pelo juiz, bem assim aquelas concernentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade” (STJ, REsp 232.76/PR, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, ac. de 18-12-2001, DJU, 25 mar. 2002, p. 182, apud Odmir Fernandes ET AL., Lei de Execução Fiscal, cit., p. 302).

A interposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução? Particularmente, entendemos que sim, visto que há que se considerar que o objetivo maior do tema em estudo é a possibilidade de defesa do executado sem a necessidade de prévia constrição de seu patrimônio. O ato contínuo no processo de execução, após a citação do devedor que não quita a dívida nem garante a execução, é a penhora. Ora, se não se suspendesse a execução quando da interposição da exceção, o devedor poderia ter seu patrimônio penhorado da mesma forma, perdendo o instituto totalmente seu sentido.[17]

Impende destacar outro questionamento interessante, sé é constitucional dispositivo normativo que estabeleça como condição da ação anulatória a efetivação de depósito do montante integral do débito?

Inicialmente, cumpre destacar a definição de ação anulatória tributária dada por Júlio M. de Oliveira[18]: “meio de provocação do Poder Judiciário, a ser proposto pelos interessados contribuintes ou terceiros em face da Fazenda Pública ou de entidades parafiscais, com vistas a desconstituir o lançamento ou os créditos constituídos nos termos do art. 150 do CTN, sejam decorrentes de obrigação tributária ou de descumprimento de deveres instrumentais tributários ou provenientes de penalidades advindas de normas sancionatórias tributárias ou, ainda, na hipótese de decisão administrativa denegatória de restituição nos termos do art. 169 do CTN. O provimento jurisdicional desta ação possui, pois, conteúdo constitutivo negativo ou meramente constitutivo, na hipótese especial do artigo 169 do CTN.

E emenda o autor, é uma ação inominada de conhecimento da subespécie constitutiva negativa (desconstitutiva).

Com relação à preceituação contida no artigo 38 da LEF, necessidade de depósito do montante integral para a propositura da ação anulatória, tal ordenança é de um absurdo tamanho.

A propósito, conforme preleciona Júlio M. de Oliveira, a jurisprudência uníssona afastou o supracitado comando normativo em qualquer das hipóteses de cabimento da anulatória tributária e construiu a norma no sentido de harmonizá-la ao conteúdo do artigo 151, II, do CTN, que suspende a exigibilidade do crédito tributário pelo depósito do montante integral do tributo.

Finalizando, o descabimento do depósito como pressuposto de procedibilidade ou como condição da ação anulatória tributária foi exemplarmente afastado nos julgamentos das mais diversas cortes do País, merecendo destaque a Súmula 247 do extinto Tribunal Federal de Recursos[19], e os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça[20] e do Supremo Tribunal Federal[21].


[1] CONRADO, Paulo César, Processo Tributário, pág. 173.

[2] Segundo o Profº Paulo César Conrado, em aula expositiva ministrada no dia 19/09/2009, no curso Ibet, não parece coerente ajuizar a ação anulatória no curso da execução fiscal, por falta de interesse de agir, à vista de mecanismos próprios no curso desse rito processual.

[3] ASSIS, Araken de, Manual de Processo de Execução, 5ª ed., 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pág. 716.

[4] Mestrando em Direito Processual Civil pela UNIPAR, Professor Universitário na UNIPAR – Campus de Toledo – PAR, e advogado no Paraná.

[5] http://revistas.unipar.br/juridica/article/viewFile/1222/1076.

[6] Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:  I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005);  II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

[7] Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP, Professor de Direito Tributário da FGV-GV-Law, Professor nos Cursos de Especialização do Ibet e da PUC/Cogeae, Juiz do TIT/SP, e advogado.

[8] “Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.” (Art. 103 do CPC)

[9] Júlio M. de Oliveira (Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP, Professor de Direito Tributário da FGV-GV-Law, Professor nos Cursos de Especialização do Ibet e da PUC/Cogeae, Juiz do TIT/SP, e advogado).

[10] Idem.

[11] THEODORO JÚNIOR, Humberto, Lei de Execução Fiscal: comentários e jurisprudência, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, pág. 129.

[12] http://www.tex.pro.br/wwwroot/03de2004/excecaodepreexecutividade_flavia.pdf.

[13] http://www.tex.pro.br/wwwroot/03de2004/excecaodepreexecutividade_flavia.pdf.

[14] Alberto Camiña Moreira, na sua obra já mencionada, p. 68, entende que um terceiro, cujos bens sejam ameaçados pela execução também poderiam propor a medida (http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/efetividade_monnalisie_g_cesca.pdf)

[15] Procurador da da Fazenda Nacional no Estado de Goiás, Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Goiás e Especialista em Direito Privado pela Universidade de Rio Verde - Goiás.

[16] http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12954

[17] Monnalisie Gimenes Cesca (Advogada; pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela PUC-Campinas/SP; Mestranda em Direito Processual Civil pela UNIMEP/SP).

[18] Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela PUC/SP, Professor de Direito Tributário da FGV-GV-Law, Professor nos Cursos de Especialização do Ibet e da PUC/Cogeae, Juiz do TIT/SP, e advogado.

[19] “Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980.”

[20] “A doutrina e a jurisprudência enraizaram a compreensão de que o depósito prévio ditado no artigo 38, Lei 6.830/90, não constitui indispensável pressuposto de procedibilidade de ação anulatória de débito fiscal.” (Acórdão REsp 183.969/SP, DJ de 22/5/2000, relator Milton Luiz Pereira, 1ª Turma do STJ). No mesmo sentido REsp 60.064/SP e REsp 2.772/RJ, dentre diversos.

[21] “A Ação anulatória de débito fiscal. Depósito prévio. Art. 38 da lei de execuções fiscais (Lei 6.830/80). Pressuposto da ação anulatória de ato declaratório da dívida ativa é o lançamento do crédito tributário, não havendo sentido em protraí-lo ao ato de inscrição da dívida. O depósito preparatório do valor do débito não é condição de procedibilidade da ação anulatória, apenas, na circunstância, não é impeditiva da execução fiscal, que com aquela não produz litispendência, embora haja conexidade. Entretanto, a satisfação do ônus do depósito prévio da ação anulatória, por ter efeito de suspender a exigibilidade do crédito (art. 151, II do CTN), desautoriza a instauração da execução fiscal. Recurso Extraordinário não conhecido.” (Acórdão, RE 103.400-9/SP, DJ de 1º/2/1985, relator Rafael Mayer, 1ª Turma do STF)

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 é técnico judiciário da Justiça Federal de Uberaba-MG.

Revista Consultor Jurídico, 18 de abril de 2010, 6h00

Comentários de leitores

3 comentários

O SR. TEM RAZÃO

Raul Haidar (Advogado Autônomo)

Prezado Dr. "Não Tenho" : O sr. tem razão: há juízes assassinando o direito. Mas quando acertam, também há advogados no exercício da função de procuradores que, violando o inciso VI da lei 8906, recorrem contra qualquer decisão, até mesmo contra o texto da Lei Maior , com recursos descabidos, meramente protelatórios. No caso do artigo que ora se comenta, porém, vemos que a Constituição assegura a livre manifestação do pensamento. Assim, o que pensa um técnico judiciário sobre direito tributário não depende de autoridade legal ou intelectual, quando estamos em espaço aberto a comentários livres. Não vejo, no artigo, nenhuma tentativa do técnico de "impor teses próprias", pois ele vem apenas expô-las, não impô-las. Embora a opinião do articulista não seja original, traz considerações que podem ser úteis e esclarecedoras. Claro está que tal manifestação não prevalece em juízo. Mas se técnicos redigem sentenças, também há estagiários que elaboram peças para advogados, inclusive os que preferem se identificar como procuradores, ainda que estes não se dediquem ao magistério. O articulista provavelmente é bacharel em direito. O que escreveu pode ser útil. Portanto, não podemos tentar desqualificá-lo apenas em razão do cargo que ocupa.

ação anulatoria de debito fiscal

ACUSO (Advogado Autônomo - Dano Moral)

Nenhum tecnico judiciario tem autoridade legal ou intelectual para impor teses proprias referentes a direito tributario. São esses mesmos tecnicos que estão ( por todo o Brasil), redigindo sentenças e a maioria de nossos juzes ( que priorizam o magisterio) assinando e assassinando o direito de muitas pessoas juridicas e fisicas !

Dar o laço ao enforcador

Jose Antonio Schitini (Advogado Autônomo - Civil)

Antes de entrar com ação anulatória de débito fiscal é necessário ponderar muito. Pode ser uma ofuscada armadilha. Dependendo do montante da obrigação discutida a sucumbência chega a uma enormidade. Além das custas elevadas os honorários com correção e juros incidentes podem alcançar aos pináculos. O judiciário que sempre reluta em conceder honorários percentuais condignos aos advogados, nesses casos, no mais das vezes objetos de decisões políticas(se escapa de uma instância cai na superior), não reluta em determinar os 20% em prol das procuradorias, mesmo 10% já é uma paulada. Esta ação é para quem já não tem mais nada a perder.

Comentários encerrados em 26/04/2010.
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