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Afastado nos Superiores

Ação anulatória não precisa de depósito

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A ação anulatória de débito fiscal, conforme ensina Cleide Previtalli Cais[1]pode ser promovida pelo contribuinte contra o Poder Público tendo como pressuposto a preexistência de um lançamento fiscal, cuja anulação se pretende pela procedência da ação, desconstituindo-o

Ela é cabível antes, durante e no curso da execução fiscal[2]. Na pendência desta – já realçou – não induz litispendência e, supervenientemente à extinção do processo executivo, não afronta a autoridade da coisa julgada.[3]

Questão interessante, é saber se é possível ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da ação executiva fiscal? Particularmente, entendemos que sim.

E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à execução?

Inicialmente, cumpre destacar que a perda do prazo para opor embargos não induz a preclusão na ação anulatória.

Parte da doutrina entende que após o lapso temporal de 30 dias, contados da intimação da penhora, opera a preclusão, também, para a ação anulatória.

Partindo do pressuposto que o prazo para opor embargos à execução é um fenômeno interno do processo executivo, os efeitos de sua preclusão não podem irradiar sobre outras ações previstas na legislação, notadamente na ação anulatória.

Acerca do tema, Carlos Erminio Allievi[4] em oportuno estudo, assim consigna:

“CHIOVENDA, há muito afirmou que a preclusão ‘opera esclusivamente nell’interno Del processo, nel quale essa si verifica’.

Os embargos à execução não são o único instrumento processual adequado para discutir a dívida ativa da fazenda pública, aliás, o próprio artigo 38 da Lei de Responsabilidade Fiscal, isto estabelece. Portanto, o devedor tem o direito de optar pela ação que melhor atender suas necessidades. Ao executado é dado o direito de escolha. Não há uma obrigação de optar-se por esta ou aquela ação, mas uma faculdade.

Admitir-se que a preclusão, nos embargos à execução, atinge outros tipos de ações, hábeis para discutir a dívida é o mesmo que endossar,a contrário sensu, a impossibilidade da discussão da matéria em sede de embargos à execução, nos casos em que o contribuinte, v.g., não fez uso do mandado de segurança dentro do prazo decadencial de 120 dias.

THEDORO JÚNIOR, concluiu seu posicionamento acerca deste tema, nestes termos:

Em suma: ‘em razão de execução injusta e não embargada, ao executado está facultada a possibilidade de propor demanda cognitiva autônoma, visando à obtenção de provimento jurisdicional declaratório ou desconstitutivo do título executivo’ ...

Em outras palavras: ‘Não há uma obrigação do executado de oferecer embargos, mas apenas um faculdade.

A ação anulatória é instrumento processual apto e adequado para o reconhecimento dos direitos do cidadão, tenha ou não decorrido o prazo legal para embargos. Impedir sua utilização, com base em preclusão em outra ação, é excluir a tutela. E, sem ela, não há direito.

GIUSEPPINO TREVES, também pensa assim: Se falta (aos direitos do homem) o seu reconhecimento (do ordenamento jurídico) ou se este é puramente verbal e não é acompanhado de uma tutela efetiva, não têm atrás de si a força do ordenamento jurídico. Se não há remédio, não há direito.[5]

E qual o seu prazo prescricional? A presente pergunta tem duas respostas.

Os artigos 168 e 169 do Código Tributário devem ser interpretados em conjunto e disso resultam que:

1 - o prazo para pleitear administrativa ou judicialmente a restituição é decadencial e exaure-se depois de cinco anos, contados nos termos dos incisos I e II do artigo 168[6];

2 - o prazo prescricional de dois anos referido no artigo 169 só tem cabimento quando o contribuinte pleitear administrativamente a restituição e esta lhe for contrária, contando-se, neste caso, o prazo da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa.

E qual é a relação entre a ação anulatória de débito e a ação executiva fiscal?

Sobre a presente questão, Júlio M. de Oliveira[7], preleciona, preliminarmente, que doutrina e parte da jurisprudência, admite haver conexão[8] entre o processo executivo fiscal (lato senso, incluídos a execução e os embargos à execução) e a ação anulatória e não se aperfeiçoa o fenômeno da litispendência.

Citando James Marins, este assim consigna:

“o que há de comum entre a execução e a ação anulatória do débito fiscal e que deve induzir a conexão com a reunião das causas é justamente a causa de pedir remota (ou razão mediata do pedido), isto é, no primeiro caso, o lançamento como fundamento do título executivo (causa de pedir remota para a excutição dos bens do contribuinte devedor) e, no segundo caso, o próprio lançamento tido como viciado, agora como causa de pedir remota do pedido anulatório. Por sua afinidade devem os processos (embargos de execução fiscal e anulatória) ser reunidos evitando-se a possibilidade de julgamentos contraditórios.”

A conexão com o executivo fiscal restará implementada, nos casos de ação anulatória sem efetivação de depósito judicial, quando o executado se contrapor à pretensão fazendária, seja pelos embargos à execução ou pela exceção de pré-executividade.[9]

O que justifica a conexão entre as ações, além do atendimento aos comandos normativos processuais, é a garantia do sobrevalor da segurança jurídica, que estaria sobremaneira atingida com a construção de normas individuais e concretas contraditórias, emitidas por juízos igualmente competentes. O que se busca é a resolução da lide tributária de maneira uniforme, de tal modo a que se decida ou pela constituição ou pela desconstituição do tributo.[10], e, também, por medida de economia processual.

Neste sentido, perfilha a jurisprudência, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. CONEXÃO. JULGAMENTO CONJUNTO. IMPOSIÇÃO. COMPETÊNCIA FIRMADA POR NORMAS DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO SIMULTANEUS PROCESSUS.

1. Patente a conexão entre as ações anulatória e executiva, impõe-se o julgamento conjunto de ambas as ações, tanto por medida de economia processual quanto por motivo de segurança jurídica, evitando-se assim desgaste processual desnecessário e decisões judiciais conflitantes. Precedentes.

2. Se por um lado é certo que a conexão ou a continência, por si sós, não têm o condão de modificar a competência atribuída pelas normas de organizações judiciárias, por tratar-se de competência absoluta; por outro, impossível não reconhecer, até mesmo por questão de bom senso, que a ação anulatória e a de execução fiscal referentes ao mesmo débito devem ser apreciadas pelo mesmo juízo, na medida em que o resultado de uma terá influência direta sobre o da outra.

(...)” (STJ, RESP 200301465932, Primeira Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ19/04/2004, pág. 001650)

Com relação à continência, é possível a reunião dos processos, deste que concomitantes, e com o fito de se evitar decisões judiciais contraditórias. Neste sentido, é oportuno trazer à colação jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a ver:

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 é técnico judiciário da Justiça Federal de Uberaba-MG.

Revista Consultor Jurídico, 18 de abril de 2010, 6h00

Comentários de leitores

3 comentários

O SR. TEM RAZÃO

Raul Haidar (Advogado Autônomo)

Prezado Dr. "Não Tenho" : O sr. tem razão: há juízes assassinando o direito. Mas quando acertam, também há advogados no exercício da função de procuradores que, violando o inciso VI da lei 8906, recorrem contra qualquer decisão, até mesmo contra o texto da Lei Maior , com recursos descabidos, meramente protelatórios. No caso do artigo que ora se comenta, porém, vemos que a Constituição assegura a livre manifestação do pensamento. Assim, o que pensa um técnico judiciário sobre direito tributário não depende de autoridade legal ou intelectual, quando estamos em espaço aberto a comentários livres. Não vejo, no artigo, nenhuma tentativa do técnico de "impor teses próprias", pois ele vem apenas expô-las, não impô-las. Embora a opinião do articulista não seja original, traz considerações que podem ser úteis e esclarecedoras. Claro está que tal manifestação não prevalece em juízo. Mas se técnicos redigem sentenças, também há estagiários que elaboram peças para advogados, inclusive os que preferem se identificar como procuradores, ainda que estes não se dediquem ao magistério. O articulista provavelmente é bacharel em direito. O que escreveu pode ser útil. Portanto, não podemos tentar desqualificá-lo apenas em razão do cargo que ocupa.

ação anulatoria de debito fiscal

ACUSO (Advogado Autônomo - Dano Moral)

Nenhum tecnico judiciario tem autoridade legal ou intelectual para impor teses proprias referentes a direito tributario. São esses mesmos tecnicos que estão ( por todo o Brasil), redigindo sentenças e a maioria de nossos juzes ( que priorizam o magisterio) assinando e assassinando o direito de muitas pessoas juridicas e fisicas !

Dar o laço ao enforcador

Jose Antonio Schitini (Advogado Autônomo - Civil)

Antes de entrar com ação anulatória de débito fiscal é necessário ponderar muito. Pode ser uma ofuscada armadilha. Dependendo do montante da obrigação discutida a sucumbência chega a uma enormidade. Além das custas elevadas os honorários com correção e juros incidentes podem alcançar aos pináculos. O judiciário que sempre reluta em conceder honorários percentuais condignos aos advogados, nesses casos, no mais das vezes objetos de decisões políticas(se escapa de uma instância cai na superior), não reluta em determinar os 20% em prol das procuradorias, mesmo 10% já é uma paulada. Esta ação é para quem já não tem mais nada a perder.

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