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Conselheiro tutelar

Entes municipais não podem outorgar direitos

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A natureza da função de conselheiro tutelar e a inviabilidade de outorga de direitos sociais, trabalhistas e previdenciários pelos entes municipais tem por justificativa primeira a inquestionável importância social da atividade dos conselhos tutelares, órgãos permanentes e estáveis, autônomos e não jurisdicionais de assessoramento do Juizado da Infância e da Juventude, que atuam junto a este como porta-voz da sociedade na incumbência de velar pelos direitos da criança e do adolescente.

Com relação à sua natureza jurídica, inquestionável se tratar de órgão público, vinculado diretamente aos entes municipais incumbidos da sua criação, ressalvada a ausência de personalidade jurídica.

Na esclarecedora lição de Liberati e Cyrino:

“Por ser criado por uma lei municipal, o Conselho fica vinculado, diretamente, ao Poder Executivo municipal, tornando-se, por conseguinte, um órgão público, devendo o órgão criador respeitar sua composição, estabilidade e autonomia funcional.

Embora a Lei 8.069/90 não seja explícita acerca da questão, a análise dos seus dispositivos permite concluir que o Conselho Tutelar, apesar de ser um órgão da Administração municipal, é destituído de personalidade jurídica, como é de praxe, tratando-se de órgão colegiado.

Com estas poucas considerações, já podemos concluir que a natureza jurídica do Conselho Tutelar é de uma instituição de direito público, de âmbito municipal, com características de estabilidade e independência funcional, desprovido de personalidade jurídica, que participa do conjunto das instituições brasileiras, estando, portanto, subordinado às leis vigentes no País.[1]

Tecidas essas considerações preliminares, passemos à discussão colocada propriamente dita, relativa à viabilidade de reconhecimento, ou criação, de benefícios que garantam aos exercentes dessa função – reconhecida como serviço público relevante pelo Estatuto da Criança e Adolescente[2] – o acesso a direitos sociais, trabalhistas e previdenciários de que gozam outras categorias de trabalhadores.

Nessa linha, cabe-nos tecer advertência de caráter formal, consistente no fato de que, pela natureza dos assuntos cuja disciplina se discute, a iniciativa para a propositura de eventual projeto legislativo seria exclusiva do Chefe do Executivo.

É o que se depreende da simples leitura do artigo 37, parágrafo 2º da Constituição Federal do Brasil:

São de iniciativa privativa do prefeito as leis que disponham sobre:

I – criação, extinção ou transformação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, autárquica e fundacional;

II- fixação ou aumento de remuneração dos servidores;

III – servidores públicos, municipais, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

IV – organização administrativa, serviços públicos e matéria orçamentária;

V – desafetação, aquisição, alienação e concessão de bens imóveis.

E, é claro, a criação dos direitos em questão – aos quais devem corresponder obrigações e responsabilidades, vale dizer - deve se dar necessariamente por lei.

É o que determina o princípio da Legalidade, consagrado pela Carta Maior como um dos pilares do nosso Estado de Direito atual:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes o País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar e fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Até nesse aspecto, aparentemente pacífico, vislumbra-se espaço para a celeuma e a discussão.

Nesse sentido:

13. Sob o regime jurídico que lhes é próprio, a concessão de direitos a que eventualmente façam jus deve se conter em previsão legal específica, presentes os requisitos da prévia e suficiente dotação orçamentária, bem como da autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias.

Excetuam-se destas condicionantes, entretanto, os direitos às férias remuneradas, acrescidas do terço (que permite repouso e lazer), e à licença gestante, direitos estes cujos fundamentos vinculados à família, lhes conferem caráter universal.[3]

O posicionamento supra transcrito, porém, não pode prosperar, sob pena de grave ofensa a uma das cláusulas pétreas de nosso ordenamento jurídico:

O princípio da legalidade pode ser sintetizado no aforismo: “a Administração Pública somente pode atuar em conformidade com a norma jurídica (secudum legem).”

O praeter legem e o contra legem não encontram lugar na atividade pública, ou seja, não podem justificar ou legitimar a atuação dos agentes públicos.

(...) Ao passo que, para os agentes públicos, a solução é inversa: a relação entre eles e a lei é de subordinação (de conformidade): é permitido ao agente público somente aquelas condutas que forem previamente autorizadas pela lei. A observância do princípio da legalidade é dever do agente público e prévia condição para ele atuar licitamente. A Administração Pública, portanto, é limitada em sua atuação pelo princípio da legalidade: o que as normas jurídicas não contemplam ou não permitem está vedado aos agentes públicos.[4]

Superados esses aspectos prejudiciais, cumpre-nos aprofundar a questão da natureza da função exercida pelos Conselhos Tutelares.

Suas atividades, em síntese, podem ser assim descritas:

(...) o Conselho Tutelar caracteriza-se por um espaço que protege e garante os direitos da criança e do adolescente, no âmbito municipal. É uma ferramenta e um instrumento de trabalho nas mãos da comunidade, que fiscalizará e tomará providências para impedir a ocorrência de situações de risco pessoal e social de crianças e adolescentes.

(...) o Conselho Tutelar tem a característica de ser permanente porque desenvolve uma ação continua e ininterrupta.

(...) Por ser autônomo, em matéria técnica de sua competência, o Conselho delibera, ou seja, toma decisões e age, aplicando medidas práticas sem qualquer interferência externa.

(...) o Conselho Tutelar é, também, um órgão da sociedade que dividirá com o Estado e a família a responsabilidade de execução da política de atendimento social da criança e do adolescente.[5]

De se notar, de plano, que o Estatuto da Criança e do Adolescente as qualifica como “serviço público relevante”.

E, em assim dispondo, já cria uma certa celeuma, vez que o próprio conceito de serviço público não é, ainda hoje, pacífico na doutrina.

Existem, nesse sentido, os defensores de um conceito mais amplo, como Mário Masagão, segundo quem seria “toda a atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins”[6].

Nesse sentido, veja-se ainda:

(...) Amplo também é o conceito de José Cretella Júnior, para quem serviço público é “toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico de direito público.”

Hely Lopes Meirelles define o serviço público como “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado.” O conceito é um pouco mais restrito do que o de Cretella Júnior, porque, ao fazer referência à Administração e não ao Estado, exclui a atividades legislativa e jurisdicional. No entanto, ainda é amplo, porque não distingue o poder de polícia do serviço público. Vale dizer, abrange todas as atividades exercidas pela Administração Pública. [7]

 é procuradora do Município de São Paulo; especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura e em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; mestranda em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo – Largo São Francisco

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2010, 6h40

Comentários de leitores

3 comentários

sem concurso publico?

garcia (Outros - Previdenciária)

servidor publico exige concurso publico e nem vou falar do resto, grande parte ja definida nos comentarios anteriores.

Desvirtuação

Marcelo Lima (Professor Universitário)

Transformar os Conselheiro Tutelares em servidores públicos ou em mais um cargo político é desvirtuar suas origens.
A descentralização, desburocratização e democratização previstas pelo ECA são incompatíveis com a profissionalização dos conselheiros. A criação do cargo - originalmente, não remunerado - tem como escopo a participação da sociedade nas políticas de atendimento para as crianças e adolescentes e, como um segunda consequência, através do rodízio obrigatório, fazer com mais pessoas conhecessem o sistema de defesa dos direitos.
Não se pode permitir a transformação em funcionários públicos, o que aliás já está acontecendo em alguns municípios, além do problema já falado no outro tópico do estágio ao cargo de vereador.

Aberração.

Espartano (Procurador do Município)

Conselheiro tutelar é uma aberração. No Município em que trabalho é deprimente ver o nível e desvirtuação da função dos ocupantes do cargo.
Como são eleitos, boa parte usa o Conselho numa espécie de "vestibular" para vereador. O pior é que parece uma 2ª divisão do legislativo, só ficando os que não conseguem se eleger para a Câmara.
Uma função destas deveria ser ocupada por pessoas com conhecimentos técnicos em educação, psicologia, pedagogia, e outras áreas afins com a boa formação e com a estrutura familiar do ser humano. Transformar isso em uma aventura política é brincar com algo muito sério.

Comentários encerrados em 12/04/2010.
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