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Ordem sem lei

Prisão por recusa a teste do bafômetro é ilegal

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Os órgãos noticiosos veicularam fartamente ao longo dos últimos dias um parecer interno da Advocacia-Geral da União, acolhendo uma análise interna da Polícia Rodoviária Federal determinando o enquadramento dos motoristas que se recusarem a fazer o teste do bafômetro em crime de Desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal.

Posteriormente à publicação pela ConJur do documento, e diante da repercussão que teve, a PRF/MJ manifestou-se à imprensa dizendo que não adotaria o conteúdo de tal parecer. Mas o ocorrido passou a nos incomodar.

A manifestação interna da PRF/MJ à AGU inicialmente pareceu-nos algo normal e corriqueiro, afinal de contas o Estado, por meio de seus órgãos de polícia e fiscalização estará sempre querendo facilitar seu trabalho no controle social e em eterna queda de braços com os cidadãos e seus direitos individuais.

É sabido que o Estado, como ente de força que é, absoluto, armado, não necessita de permissão para vigiar e punir, mas é anteparado em suas vontades pelo direito, que existe para assegurar o cidadão em sua incolumidade diante de  seus pares e do ente estatal.

O que realmente preocupa no parecer interno da PRF/MJ corroborado pela AGU é a base construtora da fundamentação de sua opinião, bebendo na mesma fonte que nutre os máximos pilares das garantias individuais e dos direitos fundamentais do cidadão.

Assim, nesta base de onde são extraídas as garantias primordiais do cidadão, utilizou-a o Estado para contra-argumentar, derrocando-as em nome de um interesse maior coletivo (a obrigação de submissão a exame do bafômetro). Este interesse, diga-se, consubstanciado na própria vontade estatal, é um perigoso jogo da interpretação dogmática a desserviço da evolução das garantias individuais que se exporá a seguir.

Não há como não admirar o talento argumentativo dos missivistas do PRF/MJ. O parecer é iniciado dizendo que a Lei 11.705/08 tem o objetivo de diminuir a quantidade de acidentes de trânsito causados por motoristas embriagados.

Citam os missivistas  o texto legal que objetiva a tolerância zero de álcool pelos motoristas, pois o consumo de álcool por estes antes de dirigir, como reza a lei, “se flagrados acima de 0,2 gramas de álcool por litro de sangue serão penalizados mediante o pagamento de multa, terão a carteira de motorista suspensa por um ano e ainda terão o carro apreendido. O motorista que for flagrado com mais de 0,6 grama de álcool por litro de sangue deverá ser preso”.

Em sequência, os pareceristas dizem que dentre as três maneiras de se verificar o índice de álcool no organismo — exame de sangue, exame clínico e bafômetro ou etilômetro —, o uso do etlilômetro ou bafômetro é o que tem causado polêmica.

Teleologicamente, a intenção do legislador é a proibição completa para o motorista de fazer uso de qualquer quantidade de álcool antes de dirigir, pois 0,2 gramas de álcool por litro de sangue é atingido por mínimo consumo da substância. Dessa feita, o foco da lei é a tolerância zero, sem preocupações com o perigo concreto e com o estado e o nível de embriaguez do motorista, irrelevantes à infração administrativa.

A lei anterior possibilitava o uso de aparelhos ou outros métodos de verificação do uso prévio de álcool, ao contrário da atual que impõe a análise de álcool no sangue, exclusivamente, por isso o uso do bafômetro é considerado polêmico.

Antes de ingressar na seara dos choques dos direitos fundamentais, é importante que este aspecto em torno de tal aparelho, etilômetro, seja discutido.

Inicialmente, como já é a praxe — e se tornou praxe devido aos legisladores parecem não ler os debates entre os operadores do Direito —, impõe-se a crítica à farra legislativa que toma conta do país, sempre tentando resolver os problemas por meio de leis e não do efetivo cumprimento da legislação em vigor.

O etilômetro poderia ser usado como prova de embriaguez criminosa no antigo diploma legal, revogado pela atual lei seca. O revogado artigo 306 da Lei 9.503/97 dizia com clareza, “conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência do álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial à incolumidade pública de outrem”.

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 é coordenador da área criminal do Décio Freire & Associados

Revista Consultor Jurídico, 21 de setembro de 2009, 15h38

Comentários de leitores

7 comentários

E viva a defesa dos manguaças

MFG (Engenheiro)

É lindo ver opiniões de nobres advogados contrárias ao uso do bafômetro, outros comentaristas achar normal tomar umas e sair dirigindo achando que é pessoa de bem.
Se gosta de tomar refeição e também tomar umas, que fique em casa ou peça a outro para dirigir.
Gostaria de ver um parente destes tais defensordes ser acidentado por destes "manguaças" e em seguida ver se a opinião é mantida.
Deveriam ao invés de criticar a lei buscar melhorias para mesma e não justificativas para tomar umas e sair pilotando um veículo (que se torna uma arma).

Revogação da Lei

hermeto (Bacharel)

Pelo meu entendimento quem tem razão é o Sandro Couto que fez o comentário ai, e eu concordo com ele, mas é que em nosso país uma lei para ser feita custa muito tempo, (e ainda tem que ter o interesse dos parlamentares) o que não existe.
Também acho que em caso de recusa de se submeter ao teste ai o ônus da prova tem que ser invertido.
Sei que nada vale o meu comentário, mas o faço apenas por uma questão de opinião.
Quem é contra nunca teve uma colisão traseira provocada por um motorista bebado que depois ainda ri da situação. E quando vai para a justiça é condenado apenas no mínimo, os juízes parecem ter medo de condenar.
E pior ainda são aqueles que matam um cidadão inocente que vai passando, e se torna vítima da irresponsabilidade dos bebados, loucos ao volante.
E isto é legal quando estão bebados, e não drogados, e ainda riem as escancaras do policial que por acaso comparece ao local do acidente.

Razoabilidade

Sandro Couto (Auditor Fiscal)

Em recente reportagem que foi veiculada no Fantástico,infelizmente se pode constatar que a Justiça está tendo neste caso interpretação inadequada que está praticamente tornando inócua a lei no objetivo a que se propõe.O que deveria ser feito é deixar explícito na lei que,em caso de recusa da realização do exame do bafômetro,existiria uma presunção de embriaguez do motorista,invertendo-se o ônus da prova.Caberia ao motorista provar que não estava embriagado e não o Ministério Público e a Polícia provar que ele estaria bebado.Caso semelhante é o exame de DNA na ação de investigação de paternidade.Em tal ação se o réu negar-se a realizar o exame (o que é um direito dele,assim como no bafômetro),haverá presunção de sua paternidade ou maternidade e a Jurisprudência é pacífica neste sentido.É um raciocínio lógico e que se pauta pelo bom senso e razoabilidade mas que,infelizmente,no caso da "lei seca" não está sendo usado pela Justiça.A sugestão é que se altere a lei,deixando expresso a consequência de inversão do ônus da prova no caso de recusa de se submeter ao exame do bafômetro,ficando a cargo do motorista provar que não estaria dirigindo embriagado e ferindo a lei.Por mais argumentos jurídicos que se coloquem por ambos os lados,uma coisa é certa e bastante razoável,não há como compreender, se de fato o motorista não estiver tecnicamente embriagado no momento da abordagem policial,o porquê dele não se submeter ao teste até para provar tal circunstância.Inclusive,nos EUA,a prisão do motorista embriagado se faz mediante constatação leiga do policial,sem qualquer exame técnico,justamente pelo perigo que ele representa.Aqui mesmo com o bafômetro, há vozes contrárias à retirada do motorista bêbado do trânsito.Sinceramente não entendo.

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