Os órgãos noticiosos veicularam fartamente ao longo dos últimos dias um parecer interno da Advocacia-Geral da União, acolhendo uma análise interna da Polícia Rodoviária Federal determinando o enquadramento dos motoristas que se recusarem a fazer o teste do bafômetro em crime de Desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal.

Posteriormente à publicação pela ConJur do documento, e diante da repercussão que teve, a PRF/MJ manifestou-se à imprensa dizendo que não adotaria o conteúdo de tal parecer. Mas o ocorrido passou a nos incomodar.

A manifestação interna da PRF/MJ à AGU inicialmente pareceu-nos algo normal e corriqueiro, afinal de contas o Estado, por meio de seus órgãos de polícia e fiscalização estará sempre querendo facilitar seu trabalho no controle social e em eterna queda de braços com os cidadãos e seus direitos individuais.

É sabido que o Estado, como ente de força que é, absoluto, armado, não necessita de permissão para vigiar e punir, mas é anteparado em suas vontades pelo direito, que existe para assegurar o cidadão em sua incolumidade diante de  seus pares e do ente estatal.

O que realmente preocupa no parecer interno da PRF/MJ corroborado pela AGU é a base construtora da fundamentação de sua opinião, bebendo na mesma fonte que nutre os máximos pilares das garantias individuais e dos direitos fundamentais do cidadão.

Assim, nesta base de onde são extraídas as garantias primordiais do cidadão, utilizou-a o Estado para contra-argumentar, derrocando-as em nome de um interesse maior coletivo (a obrigação de submissão a exame do bafômetro). Este interesse, diga-se, consubstanciado na própria vontade estatal, é um perigoso jogo da interpretação dogmática a desserviço da evolução das garantias individuais que se exporá a seguir.

Não há como não admirar o talento argumentativo dos missivistas do PRF/MJ. O parecer é iniciado dizendo que a Lei 11.705/08 tem o objetivo de diminuir a quantidade de acidentes de trânsito causados por motoristas embriagados.

Citam os missivistas  o texto legal que objetiva a tolerância zero de álcool pelos motoristas, pois o consumo de álcool por estes antes de dirigir, como reza a lei, “se flagrados acima de 0,2 gramas de álcool por litro de sangue serão penalizados mediante o pagamento de multa, terão a carteira de motorista suspensa por um ano e ainda terão o carro apreendido. O motorista que for flagrado com mais de 0,6 grama de álcool por litro de sangue deverá ser preso”.

Em sequência, os pareceristas dizem que dentre as três maneiras de se verificar o índice de álcool no organismo — exame de sangue, exame clínico e bafômetro ou etilômetro —, o uso do etlilômetro ou bafômetro é o que tem causado polêmica.

Teleologicamente, a intenção do legislador é a proibição completa para o motorista de fazer uso de qualquer quantidade de álcool antes de dirigir, pois 0,2 gramas de álcool por litro de sangue é atingido por mínimo consumo da substância. Dessa feita, o foco da lei é a tolerância zero, sem preocupações com o perigo concreto e com o estado e o nível de embriaguez do motorista, irrelevantes à infração administrativa.

A lei anterior possibilitava o uso de aparelhos ou outros métodos de verificação do uso prévio de álcool, ao contrário da atual que impõe a análise de álcool no sangue, exclusivamente, por isso o uso do bafômetro é considerado polêmico.

Antes de ingressar na seara dos choques dos direitos fundamentais, é importante que este aspecto em torno de tal aparelho, etilômetro, seja discutido.

Inicialmente, como já é a praxe — e se tornou praxe devido aos legisladores parecem não ler os debates entre os operadores do Direito —, impõe-se a crítica à farra legislativa que toma conta do país, sempre tentando resolver os problemas por meio de leis e não do efetivo cumprimento da legislação em vigor.

O etilômetro poderia ser usado como prova de embriaguez criminosa no antigo diploma legal, revogado pela atual lei seca. O revogado artigo 306 da Lei 9.503/97 dizia com clareza, “conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência do álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial à incolumidade pública de outrem”.