Código Civil de 2002 errou ao diferenciar união estável do casamento

22/09/2009 18:27Maria Lima (Advogado Autônomo)BIGAMIA

Interessante notar a antinomia decorrente das colacações de que a união estável e o casamento teriam que ser iguais. A bigamia teria que ser aceita, então?, única forma de conciliar tal "igualdade"?
Fico com as colocaçóes do Sérgio Niemeyer, pois sem uma visão equilibrada dos institutos, apenas criticamos as leis, dissociando-as de seu espírito - ou, de seus destinatários, pra dizer o mínimo.
Maria Lima

21/09/2009 10:52Advogado e Parecerista no Rio de Janeiro. (Advogado Associado a Escritório - Civil)O art. 226 da CRFB não equiparou os institutos.

O artigo 226 da Constituição Federal, ao contrário do posicionamento de alguns ilustres juristas, não elevou a união estável ao mesmo patamar do casamento, tanto é que facilitou sua conversão, estipulando ainda sobre sua gratuidade, prevendo apenas a proteção da entidade familiar, verbis:
Artigo 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1°. O casamento é civil e gratuita a celebração.
(...)
§ 3°. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Sem grifo no original.
Ora, se a Carta Magna previu a facilitação da conversão em casamento, por óbvio não realizou a equalização de ambas entidades familiares. Justamente neste ponto é que reside o equivoco de alguns juristas, as entidades familiares podem se configurar de variados tipos, conforme demonstramos acima a evolução histórica, o que não quer indicar serem da mesma natureza, configurar-se-ão, na verdade espécies do gênero.
Traduz-se numa opção do casal de viver em união estável, já que o ordenamento facilita a celebração do casamento, bastando à exteriorização da vontade, assim, se não o fizeram, não podem requerer a aplicação de regimento legal a qual não se vincularam.
O princípio da vedação do comportamento contraditório (ou princípio da tutela da confiança legítima ou, ainda, nemo potest venire contra factum proprium) se relaciona diretamente à boa-fé objetiva e decorre do valor constitucional da dignidade da pessoa humana.

20/09/2009 23:31Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)ERRATA

No meu comentário abaixo, onde se lê: "Na verdade, o que a Constituição veda...", leia-se: "Na verdade, o que a Constituição revela..."

20/09/2009 23:24Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)A própria Constituição sublinha a diferença.(1)

Com todo o respeito aos entrevistados e aos que os apoiam, ouso afirmar que os argumentos por eles desfiados não se sustentam.
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Primeiro, a Constituição distingue a união estável do casamento. Se não distinguisse, não teria razão nenhuma para facilitar a conversão daquela neste. Por outras palavras, seria um completo non sense admitir que a união estável e o casamento fossem a mesma coisa, como se aquela expressão não passasse da forma perifrástica de exprimir a mesma ideia ou conceito transmitido pela palavra “casamento”, ou seja, como se união estável fosse sinônimo de casamento.
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Evidentemente não é assim, pois se aquela fosse igual a este não precisaria autorização constitucional para nele converter-se. Uma coisa só pode ser convertida em outra se desta for distinta. A conversão só é possível por meio de algum processo que faça surgir uma coisa diferente a partir de uma outra dada.
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Segundo, é falsa essa ideia de que a Constituição ao dizer que todos são iguais perante a lei não admite leis que contenham um discrímen qualquer. Haja vista a esse respeito a Lei 10.471/2003, o Estatuto do Idoso. Essa lei é nitidamente discriminadora, já que diferencia o idoso das demais pessoas. O critério de distinção é a idade.
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Ora, o caput do art. 5º da CF veda a discriminação, perante a lei — destaque-se —, em razão de discrímen de qualquer natureza. Levadas às últimas consequências o mandamento constitucional, a idade constitui um discrímen de natureza temporal e é abrangida pela generalidade do enunciado que se caracteriza na expressão “distinção de qualquer natureza”.
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(CONTINUA)...

20/09/2009 23:24Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)A própria Constituição sublinha a diferença.(2)

(CONTINUAÇÃO)...
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Na verdade, o que a Constituição veda é que o império de uma determinada lei alcança igualmente todos os seus destinatários. Por outras palavras, os comandos de uma lei dada devem ser aplicados a todos aqueles que a ela estejam sujeitos. Assim, uma lei dirigida aos advogados aplica-se a todos os advogados indistintamente, mas não aos médicos.
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Não pode haver exemplo mais eloquente disso do que o próprio Estatuto do Idoso. Rigorosamente, não há, via de regra, nenhuma diferença física entre um indivíduo de 61 e outro de 59 anos (via de regra, pois pode até acontecer de uma pessoa com 61 ser mais saudável que outra de 30 anos). No entanto, juridicamente, o indivíduo de 61 anos é considerado idoso e goza de privilégios assegurados em lei que o de 59 anos não experimenta. Agora, entre um indivíduo de 61 e outro de 98 anos, há, via de regra, notáveis diferenças físicas (quando menos, o segundo apresenta um processo mais agudo de catabolização muscular). Não obstante essa gritante diferença natural entre ambos, são tratados juridicamente do mesmo modo perante a lei. Numa palavra, o Estatuto do Idoso, tendo eleito o critério da idade com marco aos 60 anos para caracterizar o idoso, não faz distinção, e nem pode fazê-lo o intérprete, entre o sujeito de 61 e o de 98 anos. Ambos são idosos perante a lei. Ambos recebem o mesmo tratamento dela, a despeito das visíveis diferenças que possam apresentar. Assim, por exemplo, um sujeito de 98 anos não pode exigir que um de 61 lhe ceda o lugar para sentar, mas o de 61 pode fazê-lo em face de outro de 59, ainda que entre o segundo e o primeiro as diferenças decorrentes da compleição e higidez física sejam enormes e entre o segundo e o terceiro, inexistentes.
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(CONTINUA)...

20/09/2009 23:23Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)A própria Constituição sublinha a diferença.(3)

(CONTINUAÇÃO)...
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Por isso, em que pese as semelhanças do casamento com a união estável, juridicamente são coisas diferentes, com tratamento jurídico diverso. Não há nada de errado nisso. As semelhanças entre essas duas figuras jurídicas podem, quando muito, servir de fundamento para o argumento de analogia, desde que bem construído, a fim de aplicar a uma delas regra existente para a outra, se com a primeira for compatível e dada à inexistência de norma específica.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

20/09/2009 20:27Contribuinte Indignado (Advogado Autônomo - Civil)UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO

O espírito do legislador no Código de 2002, foi, sim, de considerar a união estável como um casamento de segunda classe, ou considerar o casamento em cores e a união estável em preto e branco. O próprio texto constitucional assim discrimina, já que enfatiza a conversão da união estável em casamento. A isonomia de que trata a Constituição, como sabemos, também é relativa, porque não se pode tratar igualmente os desiguais. O aconselhamento mais correto é, antes de iniciar a PRETENDIDA união estável , colocar no papel todas as condições que irão operar se, em determinado momento, não convir mais aos companheiros a continuação da relação.

20/09/2009 20:27Contribuinte Indignado (Advogado Autônomo - Civil)UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO

O espírito do legislador no Código de 2002, foi, sim, de considerar a união estável como um casamento de segunda classe, ou considerar o casamento em cores e a união estável em preto e branco. O próprio texto constitucional assim discrimina, já que enfatiza a conversão da união estável em casamento. A isonomia de que trata a Constituição, como sabemos, também é relativa, porque não se pode tratar igualmente os desiguais. O aconselhamento mais correto é, antes de iniciar a PRETENDIDA união estável , colocar no papel todas as condições que irão operar se, em determinado momento, não convir mais aos companheiros a continuação da relação.

20/09/2009 19:40João Gustavo Nadal (Cartorário)Extinção da União Estável

Tem-se sim é que extinguir a figura da União Estável e simplificar o casamento.