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Materialmente típico

Enriquecimento do fato típico é mais garantista

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Tipo é a descrição abstrata de um crime. Tipo legal, por outro lado, é a descrição do crime descrita na lei, e, ainda, tipo penal é conjunto de todas as características determinantes de um crime. Da diferença entre tipo penal e tipo legal extrai se que há elementos do tipo penal que não estão no tipo legal, por exemplo, o dolo está no tipo penal e não está no tipo legal.

A relação de tipicidade é a adequação do fato à letra da lei, entretanto, juízo de tipicidade é o juízo da tipicidade ou atipicidade de um fato.

A adequação típica de subordinação pode ser direta ou indireta. Na adequação típica de subordinação direta ou imediata apenas um dispositivo legal é necessário para fornecer se a adequação típica, por exemplo, homicídio consumado (artigo 121, do Código Penal Brasileiro).

Na adequação típica de subordinação indireta ou mediata necessita se de dois ou mais dispositivos legais para a adequação típica, tal como, o crime de homicídio tentado (artigos 121 c/c 14, todos do Código Penal Brasileiro).

De tal sorte quer nota se que a tipicidade constitui indício da antijuridicidade, segundo depreende se dos ensinamentos de Mayer e Welzel.

Do Tipo Penal
O tipo penal constitui alicerce do crime, assim, não há crime sem tipicidade (nullum crimen sine tipus). Ademais, delimita o âmbito do proibido, em resumo, aquilo que está no tipo é crime, o que não está no tipo não é crime.

Espécies de tipo penal
Tipo Fundamental: é o tipo que descreve os requisitos essenciais do delito. Normalmente encontrado no caput (artigo 121, CPB);

Tipo Derivado: não tem vida autônoma e por isso está coligado com fundamental e cumpre a função de agravar ou diminuir a pena, por exemplo, o previsto no artigo 153, § 3°, do CPB, porque vincula se ao caput e não descreve nenhum tipo autônomo. Tão somente, aumenta a pena, função do tipo derivado.

Tipo Autônomo: tem conexão lógica com o fundamental mas descreve um tipo totalmente independente, com elementares próprias, exempli gratia, o infanticídio. Ainda é chamado tipo autônomo fundamental, impropriamente, por parte da doutrina;

Tipo incriminador: trata se de um tipo que prevê um crime;

Tipo não incriminador: tipo penal que não prevê qualquer crime, podendo ser permissivo, ou seja, vislumbra causa excludente da antijuridicidade, ou exculpante, isto é, acarreta uma casa de exclusão da culpabilidade;

Tipo fechado: não exige qualquer juízo de valor;

Tipo aberto: exige juízo de valor;

Tipo normal: não exige requisito subjetivo ou normativo;

Tipo anormal: exige requisito subjetivo ou normativo;

Tipo complexo: criação de Welzel, o crime doloso passa a ser formado por duas partes – objetiva e subjetiva;

Tipo congruente ou congruente simétrico: criação do Ministro Félix Fischer (STJ), é o tipo que não exige, além do dolo, nenhum requisito subjetivo ou especial;

Tipo incongruente ou incongruente assimétrico: criação do Ministro Félix Fischer (STJ), é o tipo que exige, além do dolo, requisito subjetivo ou especial;

Elementos do tipo penal
O fato materialmente típico possui duas dimensões. Do ponto de vista formal (lógico legal), segundo Luis Flávio Gomes, o tipo penal compõe se da conduta humana, resultado naturalístico (somente nos crimes materiais), nexo de causalidade e relação de tipicidades. Do ponto de vista material o tipo penal compõe se da conduta humana, resultado naturalístico, nexo de causalidade, imputação objetiva da conduta, imputação objetiva do resultado, resultado jurídico relevante e imputação subjetiva (dolo).

Luis Flávio Gomes afirma que “o fato formal e materialmente típico é composto de um aspecto formal-objetivo (quatro primeiros requisitos), outro normativo (quinto requisito) e um subjetivo (sexto requisito). Para que haja fato típico se requer: 1º) conduta humana voluntária (realização formal ou literal da conduta descrita na lei; concretização da tipicidade formal); 2º) resultado naturalístico (nos crimes materiais – exemplo: homicídio); 3º) nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado naturalístico); 4º) relação de tipicidade (adequação do fato à letra da lei); 5º) Resultado jurídico desvalioso, que implica uma ofensa: a) objetivamente imputável à conduta (leia-se: criação ou incremento de um risco proibido penalmente relevante e objetivamente imputável à conduta); b) concreta ou real (lesão ou perigo concreto ao bem jurídico); c) transcendental (afetação de terceiros); d) grave (significativa); e) intolerável e f) objetivamente imputável ao risco criado pelo agente (imputação objetiva do resultado jurídico, que significa duas coisas: 1) conexão direta do resultado jurídico com o risco proibido criado ou incrementado; 2) que esse resultado esteja no âmbito de proteção da norma); 6º) Nos crimes dolosos, ainda se faz necessária a imputação subjetiva”.

Continua o doutrinador ao mencionar que “nos crimes dolosos, como se viu, além dos requisitos fáticos (tipicidade formal-objetiva) e axiológicos (tipicidade material-normativa) também é preciso constatar a imputação subjetiva (leia-se, o dolo e eventualmente outros requisitos subjetivos). A doutrina finalista salienta que o crime doloso é complexo e dele fazem parte o tipo objetivo (tudo que não pertence ao mundo anímico do agente) assim como o tipo subjetivo (mundo anímico do agente: dolo e outros eventuais requisitos subjetivos). Para a doutrina constitucionalista do delito, melhor e mais sistemático é afirmar que a tipicidade penal é composta da tipicidade formal-objetiva + tipicidade material-normativa + (nos crimes dolosos) tipicidade subjetiva”.

No presente analisar-ser-á os elementos materiais do delito, conforme segue:

Da conduta
Conforme Damásio de Jesus: "conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade." A conduta possui as seguintes características:

a) A conduta se relaciona com o comportamento humano. O ato do homem só constitui conduta como expressão individual de sua personalidade, e o sujeito ativo do delito nas infrações penais comuns deve ser pessoa física. Porém admite a responsabilidade penal ambiental da pessoa jurídica.

b) Cogitationis poenam nemo patitur. Apenas as condutas corporais exteriores é que constituem ações. O Direito Penal não se ocupa da atividade puramente psíquica.

c) Apenas a conduta humana voluntária é que interessa ao Direito Penal.

d) A conduta consiste num movimento ou abstenção de movimento corporal.

Quanto aos elementos da conduta, temos: a) um ato de vontade dirigido a uma finalidade e b) atuação positiva ou negativa dessa vontade no mundo exterior (manifestação de vontade por meio de um não fazer ou fazer algo).

Segundo Welzel, a vontade abrange: 1) o objetivo previsto pelo sujeito; 2) os meios usados na execução; 3) as conseqüências secundárias da prática. Para Soler manifestação de vontade é atuação. É o movimento ou abstanção de movimento corpóreo.

Assim, surgem dois aspectos a considerar: 1) o aspecto psíquico, de caráter funcional e 2) o aspecto mecânico ou neuromuscular.

Cabe assinalar aqui que a conduta não se confunde com o ato. Este é um momento daquela. Se um indivíduo mata outro com diversos golpes, existem vários atos que compõem o delito, mas há uma só conduta. Não se insere o resultado na conduta porque esta é a simples manifestação de vontade enquanto que o resultado é sua conseqüência.

Quanto à ausência de conduta: se a vontade constitui requisito da conduta, então esta na ocorre no ato involuntário. Assim, se alguém, por causa de um reflexo rotuliano, causar dano a um objeto, não cometerá crime de dano, pois não existe o primeiro elemento do fato típico - a conduta.

Maggiore ensina que o ato instintivo se diferencia do reflexo, pois este é puramente fisiológico e se dirige a um só órgão.

Do resultado
Resultado é a modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário. É certo que a própria conduta já constitui modificação do mundo exterior. Todavia, o resultado é a transformação operada por ela, é o seu efeito.

Do nexo de causalidade
O terceiro elemento do fato típico é o nexo de causalidade entre o comportamento humano e a modificação do mundo exterior (resultado). Ex.: A mata B a golpes de faca. Há o comportamento humano (atos de desferir facadas) e o resultado (morte). O primeiro elemento é a causa; o segundo, o efeito. Entre um e outro há uma relação de causalidade.

Ao estabelecer-se esse liame o juiz não irá indagar-se o sujeito agiu acobertado por uma causa de exclusão da antijuricidade ou da culpabilidade. Verificará apenas se a morte foi produzida pelo comportamento do agente, pois a ilicitude e a culpabilidade pressupõem a imputação do fato a um sujeito. Somente após apreciar a existência do fato típico, no qual se inclui o nexo causal entre a conduta e o evento, é que fará juízos de valor sobre a ilicitude e a culpabilidade.

Da tipicidade
Para que surja a possibilidade jurídica de imposição da sanção penal é necessário que o sujeito tenha praticado um fato típico e antijurídico.

Como já foi estudado, são elementos do fato típico: a) conduta dolosa ou culposa; b) resultado (com exceção dos crimes de mera conduta); c) nexo causal entre a conduta e o evento (salvo exceções); d) tipicidade.

Para ser crime é necessário ser típica a ação, ou seja, deve a atuação do sujeito ativo do delito ter tipicidade. Assim a definição legal da conduta proibida pela ordem jurídico-penal, sem qualquer elemento valorativo, é a tipicidade.

Da imputação objetiva
Imputação objetiva significa atribuir a alguém a responsabilidade penal, no âmbito do fato típico, sem levar em conta o dolo do agente, já que dolo é requisito subjetivo que deve ser analisado dentro a imputação subjetiva.

Na imputação objetiva, o agente somente responde penalmente se ele criou ou incrementou um risco proibido relevante, pois não há imputação objetiva quando o risco criado é permitido; - o sujeito somente responde nos limites do risco criado; não há imputação objetiva quando o risco é tolerado (ou aceito amplamente pela comunidade); - não há imputação objetiva quando o risco proibido criado é insignificante (a conduta em si é insignificante).

Imputação subjetiva
Segundo Luis Flávio Gomes “a imputação subjetiva só se refere ao dolo (não mais ao dolo e à culpa), porque esta última (a culpa) esgota-se no âmbito dos momentos fático e axiológico. O fato materialmente típico culposo, portanto, possui duas dimensões: a fática e a material-normativa (axiológica). O fato formal e materialmente típico doloso conta com três dimensões (formal-objetiva, normativa e subjetiva) e vários requisitos (formais, axiológico e subjetivo). O axiológico (resultado jurídico desvalioso) se desdobra em seis exigências: resultado objetivamente imputável à conduta do agente, concreto, transcendental, grave, intolerável e objetivamente imputável ao risco criado pelo agente. Em suma: quando se trata de crime doloso material, o fato típico, doravante, exige quatro requisitos formais, seis exigências normativas (axiológicas) e a imputação subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos). O enriquecimento do fato típico é notável. E isso é muito mais garantista porque a questão da tipicidade pode e deve ser analisada pelo juiz já no limiar da ação penal. Aliás, até em habeas corpus pode-se discutir a tipicidade, para eventual trancamento da ação penal”.

Assim, findo o presente, verifica se a análise do fato materialmente típico e dos elementos do tipo penal.

 Ravênia Márcia de Oliveira Leite é delegada de Polícia Civil em Minas Gerais, bacharel em Direito e Administração pela Universidade Federal de Uberlândia, pós-graduada em Direito Público pela Universidade Potiguar e em Direito Penal pela Universidade Gama Filho.

Revista Consultor Jurídico, 19 de setembro de 2009, 9h43

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