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Mãe adotante

Artigo 392-A da CLT é inconstitucional

Segundo a melhor doutrina, licença gestante é o benefício que consiste na remuneração paga pelo INSS à segurada gestante durante seu afastamento. A previdência social, bem como a CLT já concediam a referida licença as empregadas/seguradas mães biológicas. Contudo, a partir da edição da Lei 10421/2002 (2), houve a extensão da licença para a mãe adotiva, alterando-se a CLT e a Lei 8213 (3).

A licença da mãe adotante adveio da proteção constitucional da família e de todos os entes que a compõem, equiparando o filho biológico ao filho adotivo, com o fito de propiciar o amparo social e preservar a dignidade da pessoa humana, respeitando o determinado no artigo 227, parágrafo 6º da Carta Magna.

Sobre o tema se posicionou a doutrinadora Alice Monteiro de Barros (4), “a lei 10.421, de abril de 2002, equiparou ao parto o ingresso da criança adotada no lar, fixando os limites de idade com referencia às exigências físicas e afetivas do adotado. O legislador inspirou-se mais nas relações domésticas (a mãe também se ocupa da criança adotada) e não na preocupação a respeito da repartição dos papeis familiares, pois se fosse essa a intenção, teria estendido também ao pai adotivo a licença obrigatória, que corresponde ao período pós-parto (...)”.

Muito antes da promulgação da Lei, a jurista Alice Monteiro de Barros (5) já defendia a inclusão da licença gestante para mãe adotiva, superando a concepção meramente biológica da maternidade e estendendo a licença pós-parto aos pais adotivos, concedendo-lhes o afastamento a partir do ingresso da criança no lar adotivo.

Apesar do surgimento da Lei que acrescentou o artigo 392-A na CLT, há que se ressaltar que aquela não se desprendeu do caráter biológico, pois fixou o tempo de licença de acordo com a idade do adotado, violando a igualdade e fixando discriminações, além da própria afronta ao conceito de criança do artigo 2º da Lei 8.096/90 (6).

Sob o viés constitucional, o artigo celetista viola a proteção constitucional da família, conforme os artigos 226, caput e parágrao 7º (7); artigo 227, caput e parágrafo 6º (8) da Constituição Federal.

Além das normas constitucionais mencionados acima, o artigo celetista afronta os próprios objetivos da Carta Magna (9) e o princípio da igualdade (10).

Quanto à questão da inconstitucionalidade o jurista Amauri Mascaro Nascimento (11) cita a tese de mestrado de Yone Frediani, a qual defende a inconstitucionalidade da norma com o fundamentando no artigo 5º, caput, da Carta Magna. Tal artigo traz a noção de igualdade, porém, neste particular cabe fazer um apontamento, pois a igualdade não deve ser somente a formal, mas a material, ou seja, buscar a real Justiça no sentido de que sejam respeitadas as diferenças entre as pessoas, contudo movendo-se pela razoabilidade, sob pena de causarem injustiças.

Fica evidente que o artigo 392-A (12) da CLT desrespeita princípios basilares da Republica Federativa do Brasil, bem como da norma especial sobre o tema, qual seja, o artigo 12 do Estatuo da Criança e do Adolescente, pois ao fixar o período de licença da empregada/segurada com relação à idade do adotado traz enormes desigualdades, além de desamparar os filhos maiores de oito anos e que ainda são crianças.

Sérgio Pinto Martins (13) acredita que o artigo é constitucional e o escalonamento dos dias de licença de acordo com a idade do adotado se dá de acordo com a atenção que deve ter uma criança de até um ano e outra de oito anos, sendo que esta última já tem certa sensibilidade da vida e já deveria estar na escola.

Data venia o posicionamento do jurista não condiz com a realidade, pois primeiramente não haveria necessidade de limitar o tempo de licença com relação à idade do filho adotado, visto que de toda forma, independente da idade do mesmo, haverá a necessidade do convívio com a nova família, visto que tanto uma pessoa com um ano de idade como outra de 12 anos passarão a conviver num novo ambiente.

A licença gestante para mãe biológica tem sua razão de ser, pois o recém-nascido necessita de cuidados com amamentação, o que favorece o aspecto nutricional e imunológico e proporciona maior interação entre mãe e filho, originando bem-estar, segurança e afetividade ao bebê, o que não ocorre no caso da mãe adotiva.

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Revista Consultor Jurídico, 10 de setembro de 2009, 8h25

Comentários de leitores

1 comentário

Inconstitucionalidade

Leofds ()

A mudança no Estatuto da Criança e do Adolescente já retirou os parágrafos do art. 392-A, permanecendo somente o caput. O TST já se manifestou no sentido de ser 120 dias o tempo de licença para o caso de adoção.
http://www.conjur.com.br/2009-ago-31/licenca-maternidade-120-dias-garantida-tambem-casos-adocao

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