Cobrança a partir da competência é inconstitucional

Há dez anos, a Emenda Constitucional 20, ao inserir o parágrafo 3º no artigo 114 da Constituição Federal, legitimou a competência absoluta da Justiça Obreira para executar, de ofício, as contribuições sociais de empregadores e empregados. A partir de então, a Justiça do Trabalho tornou-se terreno fértil para discussões sobre o fato gerador dos recolhimentos previdenciários.

De um lado a União, seguindo a sua tradicional fúria arrecadatória, defende que constitui fato gerador o momento em que a verba deveria ter sido paga, ou seja, o mês seguinte ao da prestação do serviço. Na outra ponta da mesa está a classe dos Empregadores que, com a Constituição em punho, sustenta ser o efetivo pagamento das verbas trabalhistas o fato gerador da contribuição.

Em que pese a maioria dos tribunais trabalhistas venha considerando o efetivo pagamento como o fato gerador das contribuições sociais, a jurisprudência nunca foi tranquila.

Neste cenário, diante da divergência de entendimento, no último dia 27 de maio foi publicada a Lei 11.941/09, a qual, dentre outras disposições, estabelece, no parágrafo 2º do artigo 43, a data da prestação do serviço como o fato gerador do recolhimento. A redação do artigo parece ser obra de alfaiate, pois feita sob medida aos interesses da União. A nova disposição, de acordo com algumas estimativas, representa um acréscimo tributário de até 100%.

Entretanto, a despeito de todo o esforço do legislador federal e a presunção de constitucionalidade dos atos normativos, a nova regra legal terá vida curta, uma vez que até mesmo uma análise superficial identifica a flagrante violação ao art. 195 da Constituição Federal.

Como é notório, o fato gerador do tributo é aquele descrito em lei que, em ocorrendo, gera a obrigação do seu recolhimento. Nessa esteira, o art. 195 da CF, inciso I, é absolutamente claro: o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento, pelo empregador, de valores a pessoa física que lhe preste serviços.

Em decorrência lógica e inequívoca, o fato gerador de contribuições previdenciárias para o trabalhador só surge no momento do recebimento de valores a ele devidos em decorrência do trabalho prestado. A quota devida pelo próprio trabalhador faz prova incontestável desta conclusão, pois como o empregado poderá recolher tributos incidentes sob o que não recebeu?

Se o fato gerador da contribuição previdenciária é, para o empregador, o pagamento dos valores devidos a quem lhe preste serviços e, para o trabalhador, é o recebimento desses valores, por óbvio que, na Justiça do Trabalho, o fato gerador é o mesmo, o pagamento.

Nesse sentido, ao determinar como fato gerador o momento em que as verbas trabalhistas deveriam ter sido pagas, o art. 43 da Lei 11.941/09 padece do insanável vício da inconstitucionalidade.

Não se pretende negar o direito da União em buscar o que lhe é de direito. Pelo contrário. Entende-se que a tributação é fundamental para a consecução da finalidade estatal. Todavia, há limites a serem observados. E os dispositivos legais ora analisados não deixam dúvidas de que o limite foi ultrapassado.

Sob este aspecto, a fim de reduzir significativamente seus débitos tributários e de seus associados, empresas e entidades de classe devem ficar bastante atentas aos reflexos da nova norma para, caso necessário, ingressarem em juízo a fim de assegurar a efetividade da Constituição Federal.