Preliminarmente, delimitamos que o objeto do presente artigo é demonstrar a ilegalidade da atual metodologia de cálculo utilizada para a exação das contribuições PIS/Cofins junto a tarifas de energia e telefonia e suas implicações junto aos contribuintes. Assim, não se inclui no texto o exame da incidência dessas contribuições sobre o ICMS, visto que a matéria é alvo de discussão há anos e encontra-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade 18. Também não há análise quanto à liquidez da legalidade do repasse econômico do PIS e da Cofins em tarifas de telefonia aos contribuintes, matéria de sua parte pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça nos autos ERESP 1.053.778.

Feitos esses comentários, historio que o Brasil conta com aproximadamente 47 milhões de usuários de energia elétrica e 38 milhões de usuários efetivos de telefonia fixa, segundo dados para o exercício de 2008 constantes dos sites da ANATEL[1] e ANEEL[2]. Em continuidade, sobre essas bases, não importando a atividade econômica desenvolvida, recai uma miríade de tributos incidentes sobre o consumo de energia e telefonia. Dentre os mais conhecidos se encontram o ICMS, o PIS e a Cofins e a TIP (Taxa de Iluminação Pública). Entre os menos estão o FUST, FUNTTEL, TUSD, TUST, etc. Todos têm bases de cálculo, alíquotas de incidência, hipóteses de creditamento e regimes de tributação próprios, tornando quase impossível ao contribuinte discernir quanto ao impacto econômico dessas tributações em suas atividades.

Primeiramente, discorremos que a metodologia de cálculo dessas contribuições é aplicada pelas concessionárias de telefonia e energia em mercado sob regulação estatal. No caso da telefonia, a tarifa é homologada pela ANATEL líquida de impostos, ficando a metodologia da aplicação dessas contribuições sob a tutela da respectiva concessionária de telefonia, sem ingerência da agência. No caso da energia elétrica, a ANEEL regulou a metodologia de apuração das contribuições após a audiência pública 14/05, ocasião em que recebeu as propostas das distribuidoras de energia.

Em ambas as atividades econômicas as referidas contribuições são calculadas basicamente através da equação abaixo:

Preço Final = Tarifa Homologada: [1 – (ICMS + PIS + COFINS)]

Pois bem, de plano, verifica-se que a base de cálculo das contribuições é atualmente fixada através das Leis Federais 10.637/02 e 10.833/03, nas quais o fato gerador delineado é a existência de faturamento mensal, entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Em seguimento, o que se vislumbra na equação acima é que há cálculo conjunto das contribuições com a alíquota de ICMS e incidência circular dessas contribuições sobre seus respectivos montantes, operação conhecida no meio jurídico como “cálculo por dentro” ou “gross up”.

Todavia, para que a cobrança de qualquer tributo seja legítima, esse deve obedecer à reserva legal própria e prévia em que, na lição de Aliomar Baleeiro[3], deverão constar também todos os seus consectários:

“Fato gerador e base de cálculo são conceitos constitucionais (Emenda n. 1/69, Art. 18, §§ 2° e 5º, 21, § 1º), indissociavelmente vinculados a legalidade porque fornecem o elemento fundamental para a identificação, classificação e diferenciação dos Impostos que a Constituição, nos artigos 21 a 26 discriminou a União, aos Estados e aos Municípios.”

Ocorre que, diversamente do ICMS e do PIS/Cofins – Importação, que tem fundamentos legais próprios e específicos para esse tipo de cálculo, as contribuições PIS/Cofins em suas incidências gerais e em especial sobre a telefonia e energia não têm permissão legal para incidência circular. O ICMS conta com tal previsão expressa quanto a tal fórmula de tributação no inciso I do parágrafo 1º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96, respaldado constitucionalmente pelo STF pelo RESP 212.209/RS. No caso do PIS/Cofins – Importação, há previsão similar constante do inciso I do art. 7º da Lei Ordinária 10.865/04, pendente de julgamento junto aos autos do RE 559.607, sob rito de Repercussão Geral no STF. Feitas as ressalvas acima, a consequência da omissão legislativa e da aplicação da forma de tributação exposta configura lesão chapada aos atuais sistemas tributário e constitucional, vide princípios da legalidade tributária e da segurança jurídica.