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Má tributação

Uma análise da Lei Complementar 123/06

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Chega-se agora ao ponto central do trabalho, que é avaliar a capacidade postulatória dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal.

Primeiro, há que se conceituar capacidade postulatória. Dispõe o artigo 133 da Constituição Federal que “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Já o artigo 36 do Código de Processo Civil estabelece que “A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver”. Ou seja, a capacidade postulatória consiste na possibilidade de se postular em juízo. Só quem detém essa capacidade no processo civil brasileiro é o advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvadas as causas até vinte salários mínimos que tenham curso nos juizados especiais.

Ressalte-se que algumas carreiras possuem capacidade postulatória decorrente da lei que as instituiu ou diretamente da Constituição, como é o caso do Ministério Público, ou, ainda, do processo penal (Habeas Corpus, revisão criminal) e do processo do trabalho.

Centrando a discussão na advocacia pública, impende assinalar o que estabelece a Constituição Federal, em seu art. 132: “Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas”.

Poder-se-ia conceituar advocacia pública como sendo as funções atinentes à representação judicial e extrajudicial das pessoas jurídicas de direito público, bem como à prestação de consultoria, assessoramento e controle jurídico interno dos Poderes que constituem o ente federado. Deixe-se claro que aqui não se faz distinção entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, como também não se está restrito à Administração. (5)

A representação da Fazenda Pública tem sede constitucional, sendo prescindível a juntada de procuração. Já os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal não precisam juntar instrumento de mandado, pois este decorre do vínculo que mantêm com a Administração. Nesse sentido:

(...) os procuradores públicos adquirem o poder de representação pela só condição funcional, o que os desonera de apresentação de instrumento de mandado. Seria contraditório que detivessem aquela qualidade por decorrência normativa e simultaneamente houvessem de comprovar poder de representação volitivo. A procuração é materialização de negócio jurídico, circunstância incompatível com a natureza da relação que se estabelece entre o órgão público e seus procuradores. Seu poder de representação está in re ipsa. Não por acaso, descabe substabelecimento dos poderes advindos da lei decorrentes da nomeação (fato que, mesmo inesperado, acontece no cotidiano forense). (6)

Segundo o Procurador Federal Matheus Rocha Avelar (7), trata-se das chamadas “Procuraturas Constitucionais” — Procuradoria Federal, Advocacia-Geral da União e Procuradoria da Fazenda Nacional, assim designadas por terem os seus membros recebido a representação das entidades públicas diretamente da Constituição Federal. Seguindo esta linha de raciocínio, poderiam ser incluídos aí os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal.

De se destacar que não há simetria entre a representação da União e a dos Estados, por força do disposto no artigo 131 e seu parágrafo 3º :

Artigo 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

 é assistente juridico no TST; especialista em Direito Público e Direito do Trabalho; MBA em Marketing pela FGV e MBA em Formação para Altos Executivos pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 1 de setembro de 2009, 8h53

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