Reclamação depois da estabilidade é ilegal

Uma das hipóteses de estabilidade provisória na relação de emprego é a da gestante. Prevista pelo artigo 10, inciso II, alínea “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a empregada gestante não poderá ser dispensada sem justo motivo desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. No entanto, não é de hoje que a norma citada provoca algumas dúvidas entre os operadores do Direito.

O início da estabilidade é o primeiro ponto a ser discutido. O artigo já mencionado afirma que a estabilidade provisória da empregada se inicia com a confirmação da gravidez. Contudo, não menciona se esta confirmação seria da empregada ao seu empregador.

Esta dúvida poderia prejudicar ambas as partes, mas principalmente a empregada, afinal, como poderia comprovar em eventual rescisão contratual que informou ao seu empregador sobre sua gravidez?

Através da Súmula 244, o Tribunal Superior do Trabalho encerrou a discussão ao afirmar que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito da empregada ao recebimento da indenização decorrente da estabilidade. Deste modo, para ter direito a estabilidade, a mulher não precisa informar o início da gravidez ao seu empregador, mas tão somente conceber.

Assim, o tormento passou a ser todo do empregador, já que no momento da demissão da empregada, não há como ter certeza se esta pode ser despedida ou se goza da estabilidade provisória. Inclusive, nem mesmo se pode cogitar a hipótese de submetê-la a teste, pois tal ato é proibido por lei.

A Lei 9.029/95 define como crime a exigência de teste de gravidez e prevê, por meio de seu artigo 3º, a pesada multa de dez vezes o maior salário da empresa para casos de descumprimento.

Diante disto, não há como saber, no momento da rescisão contratual, se a empregada está grávida. Portanto, se for despedida sem justo motivo, ainda que tenha conhecimento posterior de que sua gravidez tenha iniciado durante a vigência do contrato de trabalho, ela terá direito de pleitear seu período de estabilidade.

Mas neste último ponto o colendo TST, por meio da Súmula 244, gerou nova dúvida. Isso ocorre porque a lei fala apenas sobre a garantia de emprego, mas a súmula ainda cita a possibilidade de sua conversão em indenização.

Parece justo que a empregada impossibilitada de regressar ao posto de trabalho possa ter este período convertido em indenização. Ocorre que, para alguns, a súmula daria a opção para empregada grávida: escolher entre voltar ao trabalho assim que tivesse conhecimento do estado gravídico, ou ingressar com a Reclamação Trabalhista somente após ter cessado o período de estabilidade, para então receber todos os salários e demais benefícios sem a necessidade de trabalhar.

Esta última interpretação não merece em hipótese alguma ser aplicada, pois não encontra fundamento legal. Isso ocorre porque a legislação concede à empregada em gestação a garantia do emprego. Assim, se esta garantia de emprego é provisória, a empregada deverá pleiteá-la antes de seu término, sob pena de ser reconhecida a renúncia tácita de seu direito à estabilidade.