Anteprojeto de lei da CPI reformula por completo regras para uso de grampos

1/05/2009 16:34Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)Ainda falta muito a uma disciplina adequada e inteligente-1

Os Deputados precisam entender que uma lei ordinária não pode agravar uma situação excepcional regulada na Constituição Federal
Em que pese ser desejável ou até defensável sob o aspecto prático que o prazo de interceptação telefônica tenha duração mais distendida do que aquela hoje prevista, toda investigação de crime constitui situação cujo potencial ofensivo para a paz social é qualitativamente inferior do que aquele que caracteriza o estado de defesa, previsto no art. 136 da Constituição Federal.
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Ora, se para o estado de defesa a CRB autoriza a quebra do sigilo das comunicações telefônicas por prazo de 30 dias, prorrogável uma única vez, por igual tempo, não tem sentido uma lei ordinária, que vise à regulamentação da investigação de crime comum, admitir a quebra do sigilo das comunicações telefônicas por prazo superior a esse. No máximo, pode-se tolerar que esses prazos sejam iguais. No máximo. A não ser assim, a lei padecerá de inconstitucionalidade por aplicação da hierarquia vertical e do princípio da proporcionalidade.
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Outra impropriedade da lei verifica-se no art. 13. O sigilo das comunicações é um direito subjetivo constitucional. Titular desse direito é o indivíduo. Logo, por consequência lógica, o afastamento da proteção constitucional não pode ter por alvo esse ou aquele terminal, mas a comunicação do indivíduo e somente dele. Isso significa que ao determinar a interceptação de dado terminal telefônico porque utilizado por um indivíduo, devem-se ignorar todas as interceptações realizadas sobre esse terminal em que o indivíduo que teve seu sigilo quebrado não seja um dos protagonistas. (CONTINUA)...

1/05/2009 16:34Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)Ainda falta muito a uma disciplina adequada e inteligente-2

(CONTINUAÇÃO)... É que o sigilo dos demais que usam o mesmo terminal não foi quebrado. Essa a única forma de se assegurar que a interceptação não será utilizada com desvio de finalidade, pois, sabendo-se que alguém, um Ministro de Estado ou um Deputado Federal, por exemplo, utiliza determinado terminal telefônico que não está registrado em nome dele, fica fácil quebrar-lhe o sigilo alegando que um certo investigado por um dos crimes que autoriza a devassa faz uso do tal terminal. Com isso, obtém-se a autorização e depois alega-se que também a autoridade, que na verdade era o alvo principal, embora isso não haja sido revelado, está envolvida com a prática de algum crime, mesmo diverso daquele investigado que serviu de fundamento para a autorização, e que tal prova constitui caso de prova acidental. Pronto, por meio de um expediente escuso e antiético convalidou-se uma prova ilícita. Isso é inaceitável.
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O art. 18 também me parece inviável e contrário à mais moderna concepção doutrinária segundo a qual a prova ilícita pode ser utilizada em favor da defesa, já que o bem maior, a liberdade, não pode ficar adstrito a fórmulas rígidas. Assim, se nenhuma outra prova existe capaz de atestar a inocência da pessoa, salvo a prova ilícita, ao Estado impõe-se aceitá-la porque tudo que o Estado não pode fazer é condenar um inocente, já que isso traz prejuízos irreparáveis para a pessoa e para a sociedade, já que, a revelação ulterior dessa inocência por meios lícitos acarretará o dever de indenizar onerando toda a sociedade.
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1/05/2009 16:33Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)Ainda falta muito a uma disciplina adequada e inteligente-3

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De acordo com o art. 28, § 1º, as partes, isto é, os réus, terão o prazo de 10 dias para tomarem ciência do material produzido com a interceptação. Supondo que esta tenha perdurado por 180 dias, como é que em 10 dias alguém poderá escutar o que foi gravado em 180? Ainda que se trabalhasse 24 horas por dia, isso é impossível, pois não se consegue transformar 180 em 10. E nem se alegue que a lei fala em que a parte poderá escutar as gravações em prazo deferido pelo juiz proporcional ao da interceptação, porque só é possível escutar a gravação de uma conversa de 10 minutos durante 10 minutos. Assim, se durante os 180 dias foram feitas gravações que somam, por exemplo, 3.600 horas, serão necessárias 3.600 horas para ouvi-las. Quem conseguir a proeza de condensá-las em menos tempo entrará para a História. Esse dispositivo é de um ilogismo total!
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O § 3º do art. 28 também é absurdo, pois quem decide o que é importante para a defesa é esta mesma, e não o juiz. A discricionariedade pertence à defesa. Permitir que o juiz decida antecipadamente que o conteúdo de terminado registro não ajuda à defesa implica cerceá-la na sua amplitude que deve ser plena.
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Também o § 4º do art. 28 contém outra violação ao princípio da inocência e à ampla defesa. Não se pode presumir que a voz gravada seja da pessoa indicada pela polícia ou pela acusação. As consequências nefastas de tal presunção são óbvias, a mais notável é a possibilidade de frequentes abusos e desvio de finalidade da interceptação em detrimento de pessoas inocentes pelo simples fato de serem desafetos de quem faz a interceptação ou de quem a ordenou ou a encomendou.
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1/05/2009 16:32Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)Ainda falta muito a uma disciplina adequada e inteligente-4

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Finalmente, cabe salientar, mais uma vez, que a interceptação não constitui em si mesma prova de nada. Nem mesmo de crime formal que se concretiza com simples ato-fala, à medida que não traz a data em que o diálogo se realizou, a menos da intervenção do homem para inoculá-la, não indica uma autoevidência em termos de autenticidade do registro de áudio, muito menos apresenta a identidade dos interlocutores. Assim, a interceptação continua a ser mera medida de pesquisa para encontrar a prova procurada, que não se confunde com a conversa gravada e isolada.
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No mais, o anteprojeto decorre de boa iniciativa, mas deve ser muito melhorado para que haja efetivo progresso nessa matéria.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br