O Supremo Tribunal Federal pode definir nesta terça-feira (23/6) o futuro do quinto constitucional. O tribunal dirá se o Superior Tribunal de Justiça é obrigado a fazer quantos escrutínios forem necessários para escolher três nomes das listas sêxtuplas que lhe são encaminhadas ou se pode devolver as listas quando nenhum dos nomes obtém a maioria absoluta dos votos dos ministros.

O relator do processo ajuizado pela Ordem dos Advogados do Brasil é o ministro Eros Grau. Pelo parecer do Ministério Público Federal, o STJ tem de votar a lista até que alguém alcance os votos de 17 dos 33 ministros ou rejeitá-la formalmente e justificar os motivos de ter recusado os nomes escolhidos pela entidade de classe.

Em 12 de fevereiro do ano passado, o Plenário do STJ fez a votação, mas não escolheu nenhum dos indicados pela OAB para a vaga de ministro aberta com a aposentadoria de Pádua Ribeiro. Depois, a Corte Especial do tribunal decidiu devolver a lista à entidade. Como resposta, a Ordem deixou de enviar outra lista sêxtupla, de onde sairia o substituto do ministro Humberto Gomes de Barros.

Com isso, o STJ ficou com duas cadeiras de ministro vagas até dezembro, quando a Corte Especial convocou dois desembargadores estaduais para completar o quadro do tribunal até que a questão fosse decidida pelo Supremo. A causa está na pauta de julgamentos desta terça-feira na 2ª Turma do STF.

Os embates entre a magistratura e a advocacia em torno do quinto constitucional são frequentes, mas nunca haviam chegado à cúpula do Judiciário. A Constituição Federal garante a advogados e membros do Ministério Público um quinto das vagas em tribunais. Os juízes atacam o instituto com o mesmo vigor que as outras categorias o defendem.

No Supremo, não há precedentes claros sobre o tema, razão pela qual o julgamento desta terça é bastante esperado. Os ministros do STF já discutiram quinto constitucional, mas o contexto e o caso em pauta eram diferentes.

Em setembro de 2006, o Supremo decidiu que tribunais não podem interferir na composição das listas enviadas a eles pela OAB para a escolha dos advogados indicados pelo quinto. Com base em voto do ministro Sepúlveda Pertence, hoje aposentado, os ministros julgaram ilegal o ato do Tribunal de Justiça de São Paulo, que ignorou uma lista sêxtupla enviada pela OAB e a reconstruiu com outros nomes.

O ministro Pertence declarou nula a lista e afirmou que o TJ paulista poderia até devolver a relação original à Ordem, desde que a devolução fosse “fundada em razões objetivas de carência por um ou mais dos indicados dos requisitos constitucionais” para a vaga de desembargador. O tribunal paulista resolveu justificar e devolveu a lista. Até hoje a seccional paulista da OAB briga para tentar fazer com que o tribunal vote a lista original. O último recurso perdido, há quase um ano, foi em batalha no Conselho Nacional de Justiça.

A rusga entre OAB nacional e STJ é diferente por dois motivos. Primeiro, os ministros não alteraram a lista enviada pela Ordem. Segundo, não houve rejeição formal. O número de votos obtido pelos candidatos não atingiu a maioria absoluta, depois de três votações. Assim, pelo regimento interno da Corte, ninguém poderia ser indicado.

“O que se discute não é a rejeição da lista, porque não houve rejeição. Está em discussão se o regimento interno do tribunal pode exigir que o indicado obtenha maioria absoluta dos votos, coisa que a própria OAB exige para escolher os advogados que compõem a lista”, afirma um ministro do STJ.

O presidente do Conselho Federal da OAB, Cezar Britto, fará sustentação oral no Supremo. A OAB argumenta que o tribunal pode devolver a lista “em uma única hipótese: se entender que um ou mais nomes que compõem a lista não preenchem os requisitos constitucionais”. E sustenta que não foi esse o procedimento adotado pelo STJ, que apenas comunicou à Ordem que o quorum para a escolha dos nomes não foi atingido.

O STJ, por sua vez, considera que não é obrigado a escolher os nomes a partir da lista enviada pela OAB. Os ministros rechaçam a realização de quantos escrutínios sejam necessários até a escolha dos nomes.

Qualquer que seja a decisão do Supremo, certamente terá influência nas próximas indicações às vagas do quinto constitucional. Se der razão ao STJ, pode obrigar a Ordem a qualificar ainda mais suas listas. Reclamação freqüente entre desembargadores e ministros é a de que as listas são formadas para beneficiar preferidos dos dirigentes da entidade, e não baseadas em critérios técnicos.

No caso de dar razão à OAB, o Supremo garantirá à entidade independência para indicar quem quiser. Os advogados afirmam que as acusações de juízes, de manipulação das listas para beneficiar determinadas pessoas, não procedem. Na verdade, sustentam, as afirmações escondem a tentativa da magistratura de acabar com o quinto constitucional e tornar os tribunais mais fechados em si mesmos.