Por força do disposto no artigo 49 da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (LRF), sujeitam-se à recuperação judicial os créditos existentes na data do pedido, excepcionando-se, nos termos de seu parágrafo 3º, os garantidos por alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis, e outros assemelhados, vedada, apenas, a venda ou retirada durante o período de suspensão de 180 dias. Tal vedação, contudo, não se aplica aos casos de créditos decorrentes de locação ou de arrendamento de aeronaves (art. 199, § 2º).

De seu lado, prescreve o parágrafo 5º do artigo 49 que as quantias decorrentes do resgate de títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários dados em penhor pela empresa sujeita à recuperação judicial permanecerão em conta vinculada durante aquele período de suspensão, enquanto não renovada ou substituída a garantia.

Respeitáveis opiniões, inclusive na seara jurisprudencial, vêm sustentando que os créditos garantidos por “cessão fiduciária de direitos creditórios”, conhecidos no jargão financeiro como “travas bancárias”, inserem-se na esfera de imunidade estabelecida pelo parágrafo 3º do artigo 49 e, isso não bastasse, vêm entendendo que a disposição de seu parágrafo 5º se aplica às importâncias resultantes dos resgates dos títulos de crédito integrantes dessas garantias, devendo, assim, permanecer em conta vinculada durante o período de suspensão. Com o devido respeito, quer-nos parecer que tais entendimentos incidem em equívoco, pois, apegando-se à estrita literalidade da norma, desconsideram-lhe a correta interpretação gramatical, o significado teleológico e a função sistêmica.

Tenha-se em linha de conta, em primeiro lugar, que, por constituir finalidade primordial da LRF viabilizar a recuperação da empresa, as normas de que resultem obstáculos à sua consecução devem ser interpretadas estritamente.

Bem por isso, não há como enquadrar os créditos garantidos por cessão fiduciária de direitos creditórios na esfera de imunidade de que trata o parágrafo 3º do artigo 49 da LRF. Esta norma diz respeito a créditos com garantia imanente, consubstanciada na retenção, pelo credor, da propriedade sobre o próprio bem objeto do contrato. A causa desse negócio jurídico consiste na aquisição futura de um ativo por parte do devedor, de modo que, nessa hipótese, a garantia incide sobre um bem ainda alheio ao seu patrimônio, e que a ele só se integrará sob condição de adimplemento do contrato.

Parece clara a intenção da lei de conferir especial proteção a essa categoria de crédito, vinculado umbilicalmente ao direito de propriedade. Não seria racional, por isso mesmo, pudesse vir a sofrer os efeitos da recuperação judicial. Saliente-se, a propósito, que a imunidade foi assim justificada pelo legislador, na Exposição de Motivos que acompanhou o projeto de lei: “A solução decorre do disposto no artigo 170 da Constituição, que tutela, como princípios da ordem econômica, o direito de propriedade e a sua função social”.

Já no caso de garantia consistente na cessão fiduciária de direitos creditórios, o que se tem são créditos garantidos colateralmente. Aqui, o objeto da garantia já fazia parte do patrimônio do devedor. A causa desse contrato consiste na constituição de uma garantia por meio de pacto adjeto a um contrato de mútuo ou de financiamento. É indiscutível que, pelo fato de já integrarem o patrimônio do devedor, os direitos creditórios cedidos representam garantia de todos os seus credores, de modo que tornar imune o crédito decorrente do mútuo ou do financiamento configuraria clara violação dos princípios fundamentais do direito concursal aplicáveis.

Do ponto de vista da realidade substancial, nada há que justifique tratar distintamente um crédito garantido por penhor ou hipoteca e outro garantido por cessão fiduciária de direitos creditórios. A diversidade meramente formal das garantias não é suficiente para ensejar disciplinas jurídicas distintas.