Contemplado com a progressão virtual, Francisco João da Silva, preso provisoriamente há 11 meses por acusação de porte ilegal de arma, foi posto em liberdade mesmo antes de ser julgado e de qualquer condenação. A inovação partiu do juiz Bruno Azevedo, da 1ª Vara da Comarca de Guarabira (PB). Ele explica o benefício: “se condenado fosse, havendo a detração do período de encarceramento provisório, já teria tempo mais do que suficiente para pleitear a progressão de sua pena”. A pena para o crime é de dois a quatro anos de prisão.

A lógica usada pelo juiz ao dar liberdade ao acusado sem sentença é a mesma da chamada prescrição virtual, ou em perspectiva, em que, antes de condenar, o juiz reconhece a prescrição levando em conta a possível pena que seria fixada na sentença condenatória.

No Supremo Tribunal Federal, a prescrição virtual não é aceita. Em diversos casos, os ministros concluíram que não há previsão legal para a aplicação do instituto. O ministro Sydney Sanches, conforme registro na Revista Trimestral de Jurisprudência 135/590, indeferiu o pedido de prescrição virtual no julgamento do RHC 669-13. “Antes da sentença, a pena é abstratamente cominada e o prazo prescricional se calcula pelo máximo, não podendo ser concretizada por simples presunção”, escreveu em seu voto.

No Superior Tribunal de Justiça, a tese também costuma cair. “Somente ocorre a prescrição regulada pela pena em concreto após o trânsito em julgado para a acusação, não havendo falar, por conseguinte, em prescrição em perspectiva, desconsiderada pela lei e repudiada pela jurisprudência”, concluiu o ministro Hamilton Carvalhido, ao julgado o RHC 11.249.

O Ministério Público, entretanto, costuma dar parecer favorável a aplicação da prescrição virtual, como no caso analisado pelo juiz Bruno Azevedo, da Comarca de Guarabira.

Na sentença (clique aqui para ler), o juiz afirma que o Estado não pode fazer com que o preso suporte as mazelas do sistema penitenciário brasileiro e, ao mesmo tempo, deixar de garantir os benefícios a quem tem direito. “Quem suporta o mal se credencia para o bem. E em um Estado Democrático de Direito, o mal será sempre a violação a preceitos fundamentais. A não observância das regras constitucionais postas”, conclui.

Para garantir a aplicação da Constituição Federal, diz, decidiu fazer valer as normas constitucionais em detrimento da letra fria da lei. A afronta à Carta Maior, por parte do Estado, se dá, segundo Bruno Azevedo, quando o preso provisório fica indefinidamente detido sem sentença condenatória e, muito menos, absolvição. Segundo o juiz, esta é uma forma de antecipação da pena, inadmissível.

“Se a prisão provisória perdura, o problema se agrava, pois além da ocupação indevida, gerando o problema da falta de vagas no sistema, há o desrespeito a direitos fundamentais do cidadão preso provisoriamente”, alerta o juiz.

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