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Sem distinção

Autonomia privada e liberdade de contratar

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1. Introdução

A evolução do direito privado empresta ao ordenamento jurídico nacional alguns conceitos essenciais para que os indivíduos tenham seus interesses satisfeitos e as injustiças minoradas, a saber, autonomia privada, função social do contrato e boa-fé.

Mais importante do que saber o que já foi escrito sobre os temas é, bem de ver, utilizá-los, a fim de que a efetividade do direito seja não só querida, mas também visualizada.

A eficácia dos institutos jurídicos, em qualquer ramo do direito, depende da perspectiva que o seu intérprete utiliza para investigá-lo. Ou seja, se quisermos saber se alguém tem ou não direito sobre um fato, muitos caminhos poderemos utilizar, mas nem todos nos levarão a uma conclusão justa, vale dizer, equânime.

O caminho que pretendemos seguir para discorrer sobre os institutos em comento é o que a doutrina contemporânea bem traçou, qual seja, o do pluralismo, o da certeza, segurança e justiça.

Dessarte, teremos um caminho principiológico (dignidade humana) para discorrer sobre princípios (boa-fé, função social do contrato, autonomia da vontade), ou, em miúdos, um caminho traçado por regras predefinidas (dignidade humana), para que as novas regras (caminhos para outras regras) também continuem traçando um direito (directo/direto/reto), senão idêntico àquele, ao menos compatível com ele.

2. Princípios basilares do direito privado

2.1 Autonomia da Vontade

A doutrina (Ferri — L’autonomia privata) distingue autonomia da vontade, autonomia privada e iniciativa privada.

Autonomia da vontade é a liberdade de agir que a pessoa exerce para satisfazer seus anseios. Cada indivíduo manifesta sua vontade real, a fim de ter o objeto da sua vontade alcançado. Sendo assim, caso não haja coerência entre a vontade real (interna) e a vontade manifestada/expressada (declaração de vontade), fala-se em um vício da vontade, ou, para alguns, vício no consentimento (erro, dolo, coação, etc.), que pode invalidar o ato ou negócio jurídico feito sob àquela manifestação viciada.

Autonomia privada é um princípio mais recente no direito privado, que decorre do princípio da autonomia da vontade, divergindo dele na medida em que as pessoas criam normas a partir da vontade (particular), com o intuito de que elas mesmas executem e respeitem (con-trato de normas autônomas — segundo Bobbio).

A autonomia privada é fonte normativa, ou melhor, fonte do direito obrigacional, livre da ingerência do Estado, livre da interferência daqueles que não con-trataram.

A iniciativa privada é, segundo Ferri, o caráter econômico do exercício do princípio da autonomia privada.

2.2 Liberdade de Contratar

Satisfeitos os pressupostos básicos das reflexões acerca da autonomia da vontade, e, em síntese, sabendo que a autonomia privada é a evolução do exagerado exercício da autonomia da vontade nos tempos remotos, esclareceremos abaixo a liberdade de contratar e o vínculo direto com a autonormatividade individual (autonomia privada).

O homem (e a mulher também, por que não?!), é um ser carente, dependente, insuficiente. Não se sabe de alguém que consiga viver sozinho, pelo contrário, a solidão, na antiguidade, era uma forma de castigo (pena/punição) para os que infringissem as normas sociais.

Sendo assim, necessário é o relacionamento, a interação de um indivíduo com outro, a fim de que um supra a necessidade do outro, permutando coisas, comprando satisfação.

A palavra privado, na Roma antiga, denotava o homem que vivia na casa (domus, oikos), ou seja, que não tinha liberdade, pois estava subjugado, sob a coação do pater-familia, do senhor da casa. Até o senhor da casa era coagido pela sua própria autoridade. Sequer o pater-familia tinha liberdade. Em casa, todos eram privados (de liberdade).

As relações entre os membros da família eram regidas por normas (nomos), ou seja, normas da casa (oikos-nomos, o que hoje traduzimos por economia).

Quando este homem passava para o espaço público ele se interagia com iguais, torna-se cidadão (habitante da polis) satisfazendo sua vontade, sendo, portanto, político/polis (animal político, segundo Aristóteles).

A liberdade de contratar surge nesse entremeio, no homem se relacionando com seus iguais, criando normas para que este relacionamento fosse não só válido, mas também eficaz (vale dizer, justo).

Essa autonormatização dos cidadãos da polis só foi possível pela aparente PARIDADE (igualdade) entre os contratantes, pois, se assim não fosse, haveria um trato, mas jamais um con-trato.

2.3 Função Social do Contrato

A evolução do homem político (politikon zoon), com a consequente complexidade social que tanto marcou a história mundial, fez com que aparecesse no direito uma necessidade: limitar a autonomia privada, pois os cidadãos que aparentemente eram iguais, passaram a não ser mais.

Os detentores do poder econômico, as pessoas que detinham muitas posses eram, bem de ver, aquelas que criavam as normas, enquanto aos menos abastados cabia acatar, obedecer, pois, se assim não fizessem, não haveria contrato.

Os diferentes menos poderosos economicamente passaram a ser vítimas de contratos abusivos e, por vezes, com absoluta má-fé.

O legislador, atento às novas aspirações sociais, sobretudo após a evidente descrença no trato, já que ninguém mais cumpria as avenças como deveriam, criou algumas normas limitadoras da autonomia privada, respaldadas na vontade geral do corpo social, no querer geral, para que o trato (con-trato) não mais se retivesse na esfera privada dos contratantes, mas se expandisse à coletividade, dada a pluralidade social e a necessidade da segurança jurídica que este corpo social heterogêneo tem.

O contrato privado tem, hoje, a necessidade de colaborar para a construção da sociedade desejada pelo todo, para a consecução dos fins que outro contrato (o social – de Rousseau) sedimentou.

2.4 Boa-fé

O princípio geral da boa-fé possui duas vertentes, a objetiva e a subjetiva.

A boa-fé subjetiva (com base no direito canônico — bona fides) se relaciona com a situação psicológica do agente, de modo que, para que haja responsabilização civil por danos, deve-se fazer uma investigação do dolo ou da culpa do agente no acontecimento do evento danoso (ação/omissão, nexo causal, dano).

A boa-fé objetiva (fundamentado no direito germânico gutten Glauben) e significa a necessidade de lealdade, como um modelo de conduta que impõe um dever-ser, a fim de que as pessoas ajustem a própria conduta a esse modelo de honestidade, solidariedade, lealdade.

3. Conclusão

Não há real distinção entre os institutos apontados, mas sim diferentes perspectivas de se enxergar o mesmo fenômeno, que é a Justiça Contratual sob bases seguras de verdade e justiça.

Da liberdade de ação com vistas à satisfação de um interesse (autonomia da vontade) decorrem as normas balizadoras do relacionamento negocial (autonomia negocial), fundadas na liberdade de contratar que, há tempos, está limitada pela função social que os contratos e contraentes devem embutir nas negociações (pré-negócio, negócio e pós-negócio), para que a lealdade e fidelidade (boa-fé) prevaleçam, fazendo da Justiça não um ideal, mas uma factível realidade.

Dessarte, os princípios aqui apontados não demonstram outra coisa senão a total coerência entre os métodos de formação e interpretação do negócio jurídico e a busca incansável pelo direito justo, não somente legal, mas também social, vale dizer, equânime.

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 é estudante do curso de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 28 de janeiro de 2009, 20h07

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