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Indústrias podem creditar ICMS pago pelo uso de energia elétrica

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Introdução

Em razão do artigo 1º, I das Disposições Transitórias do RICMS/SP, ficou estabelecido que os contribuintes do ICMS, que consumirem energia elétrica no processo de industrialização, poderão tomar crédito desse imposto relativo à entrada de energia elétrica. O ICMS é um imposto assegurado pela Carta Magna de 1988 e está sujeito ao princípio da não-cumulatividade tributária. A Constituição Federal em seu artigo 155, parágrafo 2º dispõe sobre as regras constitucionais que o contribuinte deverá seguir para poder ter direito a creditar-se desse imposto.

O imposto, ora estudado, incide sobre várias operações, suas inicias dizem respeito, não tão somente a operação relativa à circulação de mercadorias, que será o cerne do nosso estudo, mas diz respeito também a prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e prestação de serviço de comunicação, o professor Roque Carraza[1] afirma que “a sigla ICMS alberga pelo menos cinco impostos diferentes”. Esse imposto possui a competência exclusiva dos estados e os créditos apurados do ICMS e tomados pelo contribuinte só poderão ser creditados com o próprio imposto.

Capítulo I

1. Breve escorço histórico sobre o ICMS

Analisando a história da tributação no país, temos que o ICMS teve origem na época da ocorrência da Primeira Grande Guerra, presenciou a história o início de uma revolução na estrutura da tributação, que até então era constituída quase que em sua totalidade por impostos incidentes sobre o patrimônio. O Brasil foi um dos primeiros países a tributar o consumo, mediante o "Imposto sobre Vendas Mercantis", de competência tributária atribuída aos Estados-Membros.

Em 1934, a Constituição estendeu sua incidência às operações de consignações mercantis. Estava criado, então, o "Imposto sobre Vendas e Consignações — IVC", que passou a ser cobrado a partir de 1936.

A principal característica do IVC era a incidência em cada uma das operações de venda ou de consignação, a chamada "incidência em cascata". Entretanto constatou-se que essa sistemática de tributação resultava maléfica para o sistema produtivo, já que, se uma mercadoria tivesse um ciclo de produção ou circulação econômica mais longa até a sua chegada ao consumidor final, maior seria a sua tributação, porquanto o IVC incidiria em cada um dos elos da cadeia econômica.

Porém, esta incidência em cascata resultava injusta, uma vez que as empresas de menor porte, por não possuírem estrutura que lhes permitissem a industrialização plena do produto a ser comercializado, ficavam em situação tributária desvantajosa. Ora, um dos balizamentos da tributação é a sua neutralidade e o IVC não conseguia revestir-se da necessária neutralidade, motivo pelo qual, em 1965, com a Reforma Constitucional 18, foi adotado na tributação sobre o consumo o princípio da não-cumulatividade.

Substituía-se, assim, o IVC pelo "Imposto sobre a Circulação de Mercadorias — ICM", apurado pela confrontação de débitos e créditos, débitos quando da saída de mercadorias e créditos relativos a sua entrada no estabelecimento do contribuinte. Copiou-se, com alterações, o modelo implantado na França, em 1954, quando foi instituída a “taxe sur la valeur ajountée”, tributo sobre o valor adicionado, com a observância do princípio da não-cumulatividade, resultado de um estudo, iniciado quase duas décadas antes, em 1936, para aperfeiçoamento da imperfeita tributação sobre o consumo.

O princípio da não-cumulatividade continuou mantido quando da criação do atual ICMS pela Carta Magna de 1988. O ICMS, "Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre as Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação" derivou do anterior ICM. Ao campo de incidência do ICMS, a Constituição Federal de 1988 incorporou os serviços de transporte e comunicação, bem como a incidência sobre energia elétrica, combustíveis, lubrificantes e minerais, os quais eram até então tributados pela União.

2. Previsão Constitucional do ICMS

O ICMS, imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, está previsto na Carta Magna de 1988, em seu artigo 155 II, que dispõe:

“Artigo 155. Compete aos Estados e Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II — operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços e transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I — será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II — a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para a compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo ás operações anteriores;

(...)”.

 é advogada, pós-graduada em Direito Tributário pela PUC-SP e membro Associação Paulista de Estudos Tributários e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB Santana.

Revista Consultor Jurídico, 5 de janeiro de 2009, 17h39

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