Relembre-se que se identifica atualmente entre os penalistas aqueles que têm certa tendência para defender um endurecimento da legislação penal, tornando mais severa a cominação das penas e os regimes de cumprimento

destas, exigindo a extinção de certos benefícios processuais. Estes se identificam com o chamado Movimento de Lei e Ordem, donde se ramifica, por exemplo, o direito penal do inimigo[1]. São também taxados de punitivistas. Defendem que o Direito Penal deve ser a prima ratio, ou seja, a solução primordial para a maioria dos problemas da sociedade, e ainda, que as garantias do indivíduo sujeito à persecução penal devem ser as mínimas possíveis com vistas a preservar a preponderância do Estado em face dos criminosos. No Brasil, não identificamos nenhum jurista de renome que adote predominante e abertamente esta linha de pensamento em sua forma extremada. Há alguns com claras tendências punitivistas, mas que não chegam, por exemplo, a defender abertamente o direito penal do inimigo.

De outro lado, temos os minimalistas[2], propugnadores da idéia de que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, ou seja, somente deve atuar quando as outras disciplinas jurídicas se mostrarem ineficientes para inibir certas condutas, e ainda, exclusivamente naquelas situações onde se identifiquem graves violações a bens jurídicos.

Essa corrente, apesar de não se confundir com o garantismo penal, tem forte identidade com este, pois nela também se sobrelevam as garantias individuais em contraponto ao arbítrio do Estado em matéria criminal.

Os garantistas, conquanto, entendem que o delinqüente deve ser investigado, processado, condenado e punido, porém tudo deve ser feito com respeito às mais amplas garantias inerentes à sua condição humana e de cidadão. A teoria garantista sustenta-se em dez axiomas (GRECO, 2007, v. 1, pp. 12-13), quais sejam:

1 — Nulla poena sine crimine (não há pena sem crime);

2 — Nullum crimen sine lege (não há crime sem lei);

3 — Nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade);

4 — Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade sem ofensa);

5 — Nulla injuria sine actione (não há ofensa sem ação);

6 — Nulla actio sine culpa (não há ação sem culpa);

7 — Nulla culpa sine judicio (não há culpa sem processo);

8 — Nullum judicium sine accusatione (não há processo sem acusação);

9 — Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem provas);

10 — Nulla probatio sine defensione (não há prova sem defesa).

Dada essa noção superficialíssima, percebe-se que atualmente existem, basicamente, juristas defensores de um Direito Penal mais atuante e rigoroso, mesmo que isto acarrete a preterição de alguns direitos individuais quando houver interesse coletivo exigindo rápida e exemplar punição, enquanto há outros que se enfileiram na exigência de um Direito Repressivo mais humano, onde haja a efetiva sanção ao infrator, mas com critérios rígidos de respeito à dignidade da pessoa humana e que garantam um julgamento justo com ampla garantia dos direitos individuais, mesmo que estes venham a conflitar com o interesse estatal.

Adicionalmente, deve-se ficar patente que essa discussão não se limita aos penalistas, mas sim engaja todos os atores sociais.

Conversando com um amigo ou parente, por exemplo, você logo notará para qual lado ele pende, se para o vértice do punitivismo ou da doutrina garantista, embora muitas vezes tais interlocutores nem saibam que existem estas construções teóricas. Sejam políticos, jornalistas, trabalhadores braçais ou qualquer outro cidadão, se estiver antenado com os acontecimentos sempre terá uma opinião pessoal sobre os rumos a serem buscados no tocante à legislação penal. Alguns, por exemplo, defendem a pena de morte, prisão perpétua, redução de menoridade penal etc., outros, em front diverso, falam, por exemplo, a favor da liberação das drogas, dos “jogos de azar” e da exploração da prostituição. Fato é, contudo, que todos os cidadãos conscientes têm uma opinião sobre o tema, e que reflete sua tendência.

Como já adiantamos no preâmbulo, se formos consultar os mais renomados penalistas pátrios, constataremos, até onde é de nosso conhecimento, que praticamente todos são simpáticos ao garantismo, mesmo que alguns se oponham a determinados nuances deste, considerando a sua doutrina básica. Na mesma direção o pensamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nossa Corte Maior. Aliás, não poderia ser diferente, pois o STF, na condição de guardião da Constituição Federal somente poderia assumir uma postura garantista, visto ser esta uma característica marcante de nossa Carta Magna, bem realçada para deixar clara a transmudação de um Estado de Exceção para um Estado Democrático de Direito.

Garantismo e desigualdade social

A visão que temos de garantismo penal é que nele se insere o anseio de proteger qualquer cidadão das arbitrariedades estatais. E quem mais precisa dessa proteção é justamente aquele desprovido de qualquer influência econômica, social ou política que lhe permita defender-se com suas próprias forças diante de uma ação estatal injusta.

Pelo prisma ora delineado, teremos basicamente dois tipos de investigados, réus e condenados: um sem qualquer poder (seja econômico, político ou de qualquer outra natureza) e outro que o possui.

Dentro do modelo teórico básico garantista, a ambos deveria ser outorgada a proteção incondicional aos seus direitos fundamentais enquanto sujeitos da persecução penal. Daí Ferrajoli (2006, p. 836) afirmar que:

Podemos, neste ponto, redefinir os direitos fundamentais, em contraposição a todas as outras situações jurídicas, como aqueles direitos cuja garantia é necessária a satisfazer o valor das pessoas e a realizar-lhes a igualdade. Diferentemente dos direitos patrimoniais – do direito de propriedade aos direitos de crédito -, os direitos fundamentais não são negociáveis e dizem respeito a “todos” em igual medida, como condições da identidade de cada um como pessoa e/ou como cidadão. É esta sua igualdade e, ao mesmo tempo, este seu nexo com os valores da pessoa humana que consente em identificar-lhes a soma com a esfera da tolerância e as suas violações com a esfera do intolerável. Grifos nossos

Essa proteção, teoricamente, deveria ser garantida independentemente de qualquer outra variável personalíssima (vinculada especialmente a sujeito determinado). Quer dizer: por essa linha, o máxime respeito aos direitos fundamentais deveria ser garantido pelo Estado sem que o sujeito passivo da ação estatal criminal precisasse lançar mão de seus recursos financeiros, sua influência social etc.; pois a partir do momento em que há a exigência da movimentação dessas variáveis a igualdade se relativiza, transformando-se em desigualdade.

É isso que ocorre no Brasil. Não temos receio de errar em afirmar que possuímos uma legislação que admite, em boa parte, uma interpretação garantista (decorrente da própria CF), mesmo que o garantismo seja, em algumas situações, encontrado apenas nas entrelinhas da lei. Para acessar ao efeito prático dessas “entrelinhas”, contudo, faz-se necessária a movimentação das variáveis enunciadas, principalmente no sentido de ter uma boa defesa técnica.

Até esse ponto, concordamos que o nivelamento deveria ser por cima; ou seja, não se pode negar às pessoas bem posicionadas econômico-socialmente o gozo de seus direitos fundamentais simplesmente porque os pobres e miseráveis têm os seus vilipendiados. Ao contrário, deve-se brigar para que os primeiros mantenham a fruição dos direitos que já lhe são acessíveis e para que os segundos também consigam ter acesso aos mesmos.

O supergarantismo

Há, em nosso país, alguns fatores preponderantemente peculiares a serem considerados quando o assunto é impunidade: