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Vedação constitucional

Prisão por dívida é meio de pressionar contribuinte

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No final do ano de 2008, o Plenário do Supremo Tribunal Federal arquivou o Recurso Extraordinário 349.703 e, por unanimidade, negou provimento ao RE 466.343, ambos os quais versavam sobre a prisão civil de alienante fiduciário infiel. Também por maioria, a Corte Suprema decidiu no mesmo sentido um terceiro processo versando sobre o mesmo assunto, o Habeas Corpus 87.585.

As decisões resultaram na revogação da Súmula 619, também daquela corte, a qual determinava que “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”.

Em suma, o Pleno entendeu que a proibição de prisão civil por dívida, prevista no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal à hipótese de infidelidade no depósito de bens não é cabível, e, por analogia, estendeu o entendimento também à hipótese de alienação fiduciária. Assim, a jurisprudência da Suprema Corte evoluiu no sentido de que a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.

No entendimento do Pleno, vale ressaltar que o tribunal entendeu que a segunda parte do dispositivo constitucional que versa sobre o assunto é de aplicação facultativa quanto ao devedor — excetuado o inadimplente com alimentos — e encontra-se ainda carente de lei que defina rito processual e prazos.

Novos rumos: Recepção dos Tratados e Convenções que proíbem a prisão por dívida

Em toda a discussão que circundou o tema prevaleceu o entendimento de que o direito à liberdade é um dos direitos humanos fundamentais priorizados pela Constituição Federal e, sua privação somente pode ocorrer em casos excepcionalíssimos.

O ministro Cezar Peluso, ao lembrar que os direitos humanos são direitos fundamentais com primazia na Constituição, alertou: “O corpo humano, em qualquer hipótese (de dívida) é o mesmo. O valor e a tutela jurídica que ele merece são os mesmos. A modalidade do depósito é irrelevante. A estratégia jurídica para cobrar dívida sobre o corpo humano é um retrocesso ao tempo em que o corpo humano era o corpus vilis (corpo vil), sujeito a qualquer coisa”.

Ao proferir seu voto, a ministra Ellen Gracie afirmou que “o respeito aos direitos humanos é virtuoso, no mundo globalizado”. E acrescentou: “Só temos a lucrar com sua difusão e seu respeito por todas as nações”.

No mesmo sentido, o ministro Menezes Direito afirmou que “há uma força teórica para legitimar-se como fonte protetora dos direitos humanos, inspirada na ética, de convivência entre os Estados com respeito aos direitos humanos”.

A tese majoritária que prevalece atualmente na Suprema Corte, é no sentido de que os tratados e convenções em que o Brasil é signatário possuem status supralegal, ou seja, estão acima da legislação ordinária, no entanto, situam-se em nível abaixo da Constituição.

Todavia, essa corrente majoritária admite dar a eles (tratados e convenções) status de constitucionalidade, se votados pela mesma sistemática das emendas constitucionais pelo Congresso Nacional, ou seja, maioria de dois terços, em dois turnos de votação, conforme previsto no parágrafo 3º, acrescido pela Emenda Constitucional 45/2004 ao artigo 5º da Constituição Federal.

O ministro Celso de Mello também acentuou em seu voto que “o Pacto de São José da Costa Rica sobre Direitos Humanos, ratificado pelo Brasil em 1992, proíbe, em seu artigo 7º, parágrafo 7º, a prisão civil por dívida, excetuado o devedor voluntário de pensão alimentícia”.

Segundo o ilustre ministro, o mesmo ocorre em relação ao disposto no artigo 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, organizado pela Organização das Nações Unidas (ONU), o qual o Brasil aderiu mais tarde, em 1990. E prosseguiu aduzindo que até mesmo a Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana, firmada em 1948 em Bogotá (Colômbia), com a participação ativa do Brasil, já previa esta proibição, enquanto a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ainda recepcionou legislação antiga sobre o assunto.

Outrossim, a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em Viena (Áustria) em 1993, com participação também ativa da delegação brasileira, então chefiada pelo ex-ministro da Justiça e ministro aposentado do STF Maurício Corrêa, defendeu o fim da prisão civil por dívida. A Conferência, como é cediço, ficou marcada pela interdependência entre democracia e o respeito dos direitos da pessoa humana, tendência esta que, hodiernamente, vem se consolidando em todo o mundo.

Invocando o disposto no artigo 4º, inciso II, da Constituição, o ministro Celso de Mello preconizou a prevalência dos direitos humanos como princípio nas suas relações internacionais, para defender a tese de que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (mesmo os firmados antes do advento da Constituição de 1988) devem ter o mesmo status dos dispositivos inscritos na Constituição Federal. Ele ponderou, todavia, que tais tratados e convenções não podem contrariar o disposto na Constituição, somente complementá-la.

Vale lembrar, que a Carta Magna já dispõe, no parágrafo 2º do artigo 5º, que os direitos e garantias nela expressos “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Paralelo entre a revogação da Súmula 619 e os Crimes Econômicos

Uma questão relevante sobre o tema da prisão civil por dívida é a chamada “prisão civil por dívida travestida em prisão penal”.

Essa “modalidade de prisão” — ou “coação para o pagamento” —, como é cediço, encontra-se abarcada pelas leis especiais que tipificam os crimes relacionados com o não-pagamento de tributos, como os crimes contra a ordem tributária (artigos 1º e 2º da Lei 8.137/91), bem como a apropriação indébita previdenciária e a sonegação de contribuição previdenciária, tipificados, respectivamente, nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal brasileiro.

A tipificação dessas condutas em leis criminais é, indiscutivelmente, um meio encontrado pela Fazenda Pública para pressionar o contribuinte omisso a pagar seus tributos.

Da simples leitura do disposto no artigo 9º da Lei 10.684/03, se percebe o caráter “coator” e o objetivo de utilizar o Direito Penal como um substituto da ação executiva fiscal. Vejamos:

“É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos artigos 168A e 337A do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

(...).

“§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”

Conclui-se, portanto, que o contribuinte que está em débito para com o Estado pode vir a ser privado de sua liberdade caso não efetue o adimplemento de sua dívida. Por outro lado, nos termos do acima exposto, caso a dívida seja paga ele terá a sua punibilidade declarada extinta, ou seja, não sofrerá os eventuais efeitos de uma sanção de natureza penal.

Ora, tal fato, indubitavelmente, infringe a vedação constitucional de prisão civil por dívida.

Neste caso, nem o chamado interesse público (como defendem alguns) poderá se sobrepor ao direito individual do indivíduo — artigo 5º da Constituição Federal de 1988 — (v.g. o direito à liberdade), haja vista que este possui status de cláusula pétrea, nos termos do artigo 60, parágrafo 4º, da Carta do Cidadão.

Tendo em vista o recente posicionamento exarado pelo Pretório Excelso, vedando a aplicação da prisão do depositário infiel, necessária a formulação de alguns questionamentos:

— Como criar mecanismos para diminuir o abalo ao crédito ocasionado pela extinção dessa modalidade de cobrança?

— Qual a utilidade — e aplicação — da prisão civil para a execução de obrigações não-pecuniárias?

E, a mais importante de todas as questões:

— As leis que tipificam a criminalização da sonegação de tributos acima elencadas serão declaradas inconstitucionais em razão da natureza de suas sanções?

Esperemos para ver quais os novos rumos a serem adotados pelos nossos tribunais ante as questões acima formuladas.

 é advogado, graduado em Direito USP, pós-graduado pela Universidade Clássica de Lisboa - Instituto de Estudos Europeus, em Direito Comunitário. Especializado em Direito Antitruste Brasileiro pelo IASP e em Direito Penal Econômico com atendimento de questões penais ligadas à atividade empresarial. Diretor-tesoureiro da OAB/Pinheiros gestão 2007/2009.

Alexandre Castanha é advogado. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Alta Paulista e pós-graduado em Direito e Processo do Consumidor pela Escola Superior de Advocacia.

Aluisio Monteiro de Carvalho é advogado, graduado em Direito pela Universidade Paulista (Unip). Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal pela PUC-SP. Diretor da Comissão de Direito Penal Econômico da OAB - Subsecção de Pinheiros.

Revista Consultor Jurídico, 27 de fevereiro de 2009, 6h49

Comentários de leitores

2 comentários

PRISÃO DE SONEGADOR

Roberto Rodrigues de Morais (Advogado Autônomo - Tributária)

Parabéns pelo texto, enriquece o conhecimento dos operadores do direito. Discordo do título, pois não há prisão por dívida tributária. Inadimplência não é crime. O que existe é o processo criminal por SONEGAÇÃO, cujo parcelamento dos valores sonegados suspende a pretensção punitiva até que haja a liquidação da dívida anteriormente sonegada.

QUE TAL...

Luiz P. Carlos (((ô''ô))) (Comerciante)

Se houvesse prisão por processos parados na justiça aos magistrados, por hospitais, escolas, e moradias insalubres aos....

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