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Ativismo judicial

Poder Judiciário não pode legislar positivamente

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“Assim, deve ser garantido que o legislador somente promulgue leis, não exerça atos administrativos, ou do governo, ou profira sentenças, que o Executivo só concretize a lei e não as promulgue, e que a Justiça só aplique o direito e não crie disposições jurídicas”.[i]

Ao legislador, que, no Parlamento, representa a força invisível da presença pública, incumbe a feitura da lei que, em regra, deve valer de modo abstrato, ou seja, para todos.

É por isso que se diz que o povo é o construtor do direito, que tem, na lei, sua fonte primacial. É dessa idéia que se descortina, aqui, o importante princípio do devido processo legal, seja quando da elaboração da própria lei, seja quando de sua interpretação e aplicação in concreto.

Ao juiz, portanto, na condição de intérprete autêntico da Lei (Kelsen), incumbe-lhe a criação da norma — ou do direito — que deve valer, em regra, tão só para o caso concreto.

A questão, então, como se faz polêmica, é entender até que ponto a norma jurídica concretizada pode trazer, no seu bojo, contornos de abstração aptos a influenciar novos provimentos judiciais.

A questão, portanto, em outras palavras, é compreender até que ponto, sob o manto da interpretação, permite-se a indisfarçável criação do próprio direito com eficácia que a todos vincule.

Eis a tensão que se vê entre o ser e o dever ser, ou entre o direito posto e o direito pressuposto (Eros Grauii]), e que se acentua ainda mais agora, diante das inovações legais que se impuseram como modo de superar as crises de efetividade ou de força normativa da ordem constitucional.

Quando o Supremo Tribunal Federal produz determinada decisão em sede de Habeas Corpus, por exemplo, essa decisão deve valer apenas para as partes desse caso in concreto?

E se tal decisão — ou seu fundamento determinante em sede de controle difuso — confirmar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, decorrerá dessa confirmação obrigatoriedade para que todos a cumpram?

O que dizer, então, da edição de súmula vinculante com eficácia constitucional erga omnes? O que dizer ainda da Reclamação que, como recurso, é posta à disposição de todos com o objetivo de fazer valer as decisões do próprio STF? E o que dizer, enfim, da súmula impeditiva de recursos ou mesmo do precedente sumular que permite ao juiz extinguir ou arquivar de modo antecipado o processo sem julgamento do mérito?

Eis, destarte, questões que retratam nosso dilema shakespeariano.

Se, contra o legislador, pode-se vetar a lei; se, contra o Executivo, pode-se coibir arbitrariedades; O que se poderá fazer contra o Judiciário quando, a pretexto de julgar, extrapola os limites da separação dos Poderes, criando, disfarçadamente, normas jurídicas de eficácia abstrata?

Quem, senão o próprio Judiciário, pode impedir sua atuação como legislador positivo?

O que se tem como certo, portanto — do ponto de vista positivo —, é que o legislador constituinte derivado, ainda que de modo contraproducente, em busca de efetividade, promulgou a Emenda Constitucional 45/04, da qual decorreram inúmeras leis ordinárias, dentre as quais, a Lei 11.276/06, cujo artigo 2o alterou a redação do artigo 518 do Código de Processo Civil para:

Art. 518 (...)

§ 1o - O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

Nesta esteira, a Lei 11.277/06 acresceu, no CPC, o artigo 285-A, com a seguinte dicção:

Art. 285-A - Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1o - Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de cinco dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

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 é delegado de Polícia Federal.

Revista Consultor Jurídico, 11 de fevereiro de 2009, 8h00

Comentários de leitores

4 comentários

Judicário é uma vergonha

atendimento (Consultor)

Caro Dr. Airton Franco,
Quero parabenizá-lo pelo brilhante artigo, como também mostrar minha indignação contra as súmulas vincúlantes, as quais não passam de um verdadeiro engessamento do direito e da sociedade.
Presido uma ong(www.ongabc.org.br) que atua na defesa dos consumidores que devem para o sistema bancário, e as decisões dos juizes após a implantação das súmulas vinculantes tem sido pavorosas. Apenas o sistema bancário tem direitos de cobrar juros absurdos, de coagir, penhorar bens e até mesmo o salário, com o concentimento do judiciário. Nosso judiciário é uma vergonha.

Bom

acrisio soares (Outros)

Primeiramente gostaria de agradecer a perfeicao do texto. Muito bem escrito, fazia tempo que nao admirava uma escrita perfeita.
O texto expressa uma realidade, porém existe tantos fatos a modificar, "inclusive na area penal" Dr.!
Mas a primazia me transluz as três funções do estado como um complemento uma da outra, desta feita as súmulas estariam a dinamizar as demandas em excesso que hoje existe. Agora, em se tratando de legislativo, deixo uma pergunta que na se cala, pricipalmente aqui na Paraiba:
Até que ponto um politico tem discernimento de prover uma lei? de saber a necessidade do judiciário, em que muitos deles só conhecem a retórica e simbiotismo entre colegas de profissao?

Súmula não é lei, mas...

Gilberto Gagliardi Neto (Advogado Assalariado)

Com todo respeito que merece o autor, entendo que o STF pode fazer uso de suas funções atípicas e legislar sim, sobretudo quando se observa (felizmente)um movimento de ativismo judicial tão presente.

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