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Eficácia das garantias

Direitos fundamentais aplicam-se a relações privadas

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Pela doutrina da eficácia direta ou imediata, cujos defensores primeiros foram Leisner e Nipperdey, a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre entes privados deve ser direta, ao argumento de que, estando essas normas instituídas na Constituição, devem, pela força normativa da Constituição, ter aplicação em toda a ordem jurídica indistintamente. Considerando a Constituição como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, não há motivos para a distinção na aplicação de suas normas no Direito Público e no Direito Privado.

Amparando-se dos dizeres de Paulo Bonavides, cumpre ressaltar que o papel da Nova Hermenêutica é o de viabilizar a concretização da norma permitindo a melhor solução para o caso.[5] Portanto, se o caso em análise demandar aplicação direta, nada impede que o intérprete o faça.

Foi esta a corrente adotada pelo Supremo Tribunal Federal que, na hipótese em exame, reconheceu a plena legitimidade da aplicação direta das garantias fundamentais da cláusula constitucional do due process of law no tocante ao processo de exclusão do associado da entidade de direito privado. Seguindo o raciocínio exposto pelo ministro Gilmar em seu voto, a insegurança jurídica citada pela recorrente não seria atributo exclusivo da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mas sim uma questão a ser resolvida ou ao menos minorada pelo estudo da hermenêutica.[6]

O posicionamento adotado pela ministra Ellen Gracie encontra guarida na doutrina americana da state action[7] a qual nega a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, ou seja, não há a vinculação dos particulares pelos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição. Deste modo, os direitos fundamentais constantes na Constituição norte-americana (Bill of Rights) fixam limites somente para o Poder Público e não oferecem aos particulares direitos oponíveis a outros particulares (com exceção apenas da 13ª Emenda que proibiu a escravidão).[8]

Cita-se, como exemplo histórico da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, fato ocorrido na Corte Constitucional Alemã que, em 1958, julgou caso de grande repercussão conhecido como Lüth. O diretor Lüth invocou sua liberdade de expressão, direito fundamental, convidando o público alemão a boicotar filmes de um diretor nazista Veit Harlan.

Submetida a questão ao Judiciário, a Corte Constitucional decidiu que a legislação civil haveria de ser interpretada conforme a Constituição, exercendo um juízo de ponderação acerca dos valores envolvidos, determinando que, naquela hipótese, necessitaria imperar a liberdade de expressão, direito fundamental invocado por Lüth.

Percebe-se, portanto, a inquietação que o tema — eficácia horizontal dos direitos fundamentais — gera em diversas cortes e que há muito tem se refletido na jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, como resta claro de decisões que esta Suprema Corte citou por ocasião do julgamento pela incidência da garantia do devido processo legal na hipótese de exclusão de integrantes de associações e cooperativas.

De fato, o STF já havia apreciado a questão em outros processos, mas nunca se posicionado abertamente sobre o tema. No julgamento, o ministro Gilmar Mendes justifica a adoção da teoria da aplicabilidade direta pelo caráter público e geral da atividade. Os ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello que o acompanharam no voto, consideraram legítima a aplicação da teoria da aplicabilidade direta pelos mesmos motivos, reconhecendo que os direitos fundamentais projetam-se por igual numa perspectiva de ordem estritamente horizontal.

Nesta seara, pode-se concluir que a autonomia privada, cujas limitações encontram-se na ordem jurídica, não pode ser exercida com prejuízo aos direitos e garantias de outros entes, mormente aqueles positivados em sede constitucional, vez que a autonomia de vontade não adjudica aos indivíduos, no âmbito de seu encontro e desempenho, a faculdade de violar ou ignorar as restrições impostas pela Carta Política, cuja eficácia e força normativa igualmente se impõem, aos entes privados, no domínio de suas relações particulares, em sede de liberdades fundamentais.

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Fernanda Mendonça dos Santos Figueiredo é advogada em Brasília, sócia do Tostes e Associados Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 5 de fevereiro de 2009