A OAB ajuizou no Supremo Tribunal Federal Embargos de Declaração contra a decisão de que as sociedades de profissões regulamentadas, como os escritórios de advocacia, têm de pagar Cofins. Em setembro passado, depois de anos de debate, os ministros determinaram a cobrança da Cofins das sociedades em 3% sobre o faturamento. Segundo o presidente da OAB, Cezar Britto, é preciso corrigir um erro material do resultado.

A petição é embasada em parecer do advogado constitucionalista Luís Roberto Barroso. Segundo Barroso, após decidir que o imposto era obrigatório, o STF debateu sobre a retroatividade da cobrança. A decisão terminou empatada em cinco a cinco. A ministra Ellen Gracie não estava presente. Com isso, o Supremo decidiu contra o pedido de não aplicação da retroatividade. A Lei da ADI (9.868/99) exige oito votos para aceitar esses pedidos.

Luís Roberto Barroso sustenta que o quorum de dois terços somente se aplica em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei. Nesse caso, não houve declaração de inconstitucionalidade, mas mudança de jurisprudência. Para o advogado, bastam seis votos para que o pedido dos advogados seja aceito.

Com base nesta posição, a OAB pede a convocação da ministra Ellen Gracie para concluir a votação. “A rigor, a matéria nunca foi objeto de apreciação específica e destacada do STF. Esse ponto nunca foi levantado. Trata-se de uma questão nova, relevante, e a OAB confia que o Tribunal irá enfrentá-la”, afirmou Barroso.

"O que o STF fez foi modificar o entendimento vigente acerca de matéria tributária, estabelecendo uma nova norma sobre o tema. E norma, consoante a dogmática jurídica contemporânea, não se confunde com enunciado normativo. Enquanto este é o relato abstrato constante do diploma legal, aquela é o produto da interação entre enunciado e realidade fática”, argumenta.

Segundo a OAB, em petição assinada pelo advogado Maurício Gentil Monteiro, a decisão que prejudica os advogados que pararam de pagar a contribuição amparados pela Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça, que consolidava o entendimento contrário à cobrança.

Alem de recorrer ao Supremo, a OAB também já anunciou que vai discutir no Congresso Nacional possíveis anistias e formas de os escritórios parcelarem o pagamento da Cofins.

Por trás da discussão do pagamento ou não de Cofins, está uma questão antiga: se lei ordinária pode revogar lei complementar, mas com conteúdo de ordinária. No caso da Cofins, a Lei Complementar 70/91, que instituiu a contribuição, isentou as sociedades civis de profissões regulamentadas da obrigação de pagá-la. Em 1996, veio a Lei 9.430/96 que revogou a isenção e determinou a cobrança.

O STF deve julgar, ainda, uma ADI sobre o assunto proposta pelo PSDB. Um dos argumentos do partido é o de que não importa se o conteúdo da lei complementar é de competência de lei ordinária. Se o Congresso Nacional aprovou a matéria de acordo com os critérios necessários para aprovar lei complementar (maioria absoluta dos congressistas), não pode vir uma lei ordinária (aprovada pela maioria simples) modificá-la.

De acordo com o partido, lei complementar não pode ter sua competência “invadida e sobrelevada por uma lei ordinária”. Isenção de tributos é norma estrutural e, portanto, matéria de lei complementar.

Leia o pedido

"EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES

DD. RELATOR DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 377457

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, por seu Presidente, vem, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado infra-assinado, com instrumento procuratório incluso e endereço para intimações na SAS, Quadra 5 - Lote 1 - Bloco M - Brasília/DF, CEP 70070-939, tel: (61)2193-9600, tempestivamente, interpor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, tendo em vista a existência de erro material na proclamação do resultado do julgamento, com base nos fundamentos a seguir expostos:

Essa Suprema Corte, ao julgar o presente Recurso Extraordinário (o que fez em conjunto com o RE n° 381964), decidiu que a COFINS deve, sim, incidir sobre as sociedades prestadoras de serviços profissionais. Ao fazê-lo, conferiu interpretação diametralmente oposta àquela interpretação já consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, expressa em sua Súmula n° 276.