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RETROSPECTIVA 2009

Ativismo judicial mobiliza Justiça e sociedade

Por 

Este texto sobre Direito Constitucional faz parte da Retrospectiva 2009, série de artigos sobre os principais fatos nas diferentes áreas do direito e esferas da Justiça ocorridos no ano que termina.

Luis Roberto Barroso - SpaccaI. Introdução
O ano de 2009 continuou a ter no Supremo Tribunal Federal um dos protagonistas da vida política, consolidando e aprofundando um processo que tem marcado a democracia constitucional brasileira. O fenômeno tem impressionado até mesmo os juristas mais familiarizados com as instituições nacionais[2]. Assim é que, ao longo do ano que se encerra, estiveram no centro do debate questões constitucionais de relevo, o recebimento de denúncia criminal em casos rumorosos e mesmo audiências públicas envolvendo o complexo tema do direito à saúde. Tudo sem mencionar a ampla divulgação de metas institucionais da Corte e um certo ativismo extrajudicial promovido por seu presidente, manifestado em entrevistas e comentários sobre questões políticas em geral, do MST à antecipação da campanha eleitoral.

O estágio atual da jurisdição constitucional no Brasil exige uma reflexão mais profunda acerca das relações entre o Direito e a política. A esse tema se dedica a primeira parte da presente resenha. Após breve exposição das ideias essenciais na matéria, procede-se a um esforço de identificação dos fatores que influenciam a decisão judicial quando a solução para determinado problema não se encontre claramente pronta no ordenamento jurídico. Na segunda parte, faz-se um levantamento de alguns fatos e de dez decisões que marcaram, de modo significativo, o ano de 2009.

II. Importância e limites da jurisdição constitucional
A jurisdição constitucional consiste na competência que juízes e tribunais têm para interpretar e aplicar a Constituição, direta ou indiretamente. Aplica-se a Constituição diretamente quando se decidem pretensões baseadas no texto constitucional, como as que envolvam um pedido de tutela da liberdade de expressão, do direito à saúde ou a uma imunidade tributária. Por outro lado, a Constituição se aplica indiretamente quando o intérprete a utiliza como parâmetro para aferir a validade de uma norma infraconstitucional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor sentido, em meio a diferentes possibilidades (interpretação conforme a Constituição).

A grande marca do constitucionalismo contemporâneo é a ascensão institucional do Judiciário e o espaço que tem ocupado na paisagem política. Judicialização e ativismo judicial são temas que mobilizam, nos dias que correm, não apenas a comunidade jurídica, como a sociedade em geral. No Brasil e no mundo. A expansão judicial tem suscitado críticas e preocupações que apontam para riscos diversos. O primeiro, e mais constantemente lembrado, envolve a questão da legitimidade democrática. Na medida em que juízes e tribunais, que não têm o batismo da votação popular, invalidam decisões do Legislativo e do Presidente da República ou impõem determinadas políticas públicas, surge a indagação acerca da justificação do poder judicial. Por qual razão um agente público não-eleito pode sobrepor sua vontade à de quem foi escolhido com milhares ou milhões de votos?

A segunda crítica recorrente diz respeito às capacidades institucionais do Judiciário e, muitas vezes, à incapacidade de seus membros de avaliarem os efeitos sistêmicos que determinadas decisões podem produzir. Juízes são treinados para realizarem a microjustiça, cujo objeto é a solução de casos concretos, de conflitos de interesses entre partes determinadas. Falta-lhes conhecimento e informação para lidarem com questões que envolvam políticas públicas, repercussões orçamentárias e visão de conjunto. Em terceiro lugar, a expansão do discurso jurídico e judicial é igualmente criticada por seu potencial excludente. A linguagem e os ritos do Direito afastam do debate público aqueles que não têm a chave de acesso ao conhecimento e ao locus onde se desenvolvem os processos judiciais. Sem mencionar o risco de que a sociedade, em lugar de mobilizar-se, passe a depender de juízes providenciais. O messianismo judicial é tão ruim quanto qualquer outro.

Nesse ambiente, é importante reafirmar a importância da jurisdição constitucional, bem como demarcar suas possibilidades e limites em um Estado democrático de direito. Pois bem: o grande papel do Judiciário, em geral, e do Supremo Tribunal Federal, em particular, é o de proteger e promover os direitos fundamentais e os procedimentos democráticos, assegurando respeito às regras do jogo e alternância no poder. Nas demais situações, juízes e tribunais devem acatar as escolhas legítimas feitas pelo legislador, assim como ser deferentes com o exercício razoável de discricionariedade pelo administrador, abstendo-se de sobrepor a eles sua própria valoração política. Em suma: sua atuação será legítima em caso de inércia inconstitucional dos outros Poderes ou quando pratiquem atos que contravenham a Constituição.

III. Direito e política: a visão tradicional
A separação entre Direito e política tem sido considerada como essencial no Estado constitucional democrático. Na política, vigoram a soberania popular e a vontade da maioria. No Direito, vigora o primado da lei (the rule of Law) e dos direitos fundamentais. A crença mitológica nessa distinção tem resistido ao tempo e às evidências. Ainda hoje, já avançado o século XXI, mantém-se a divisão tradicional entre o domínio da política a e o domínio do Direito[3]. Para blindar a atuação judicial da influência política, a cultura jurídica tradicional sempre se utilizou de dois grandes trunfos: a independência do Judiciário em relação aos órgãos propriamente políticos de governo, que são o Legislativo e o Executivo; e a vinculação ao Direito, pela qual juízes e tribunais têm sua atuação determinada pela Constituição e pelas leis.

A independência do Judiciário é um dos dogmas das democracias contemporâneas. Em todos os países que emergiram de regimes autoritários, um dos tópicos essenciais do receituário para a reconstrução do Estado de direito foi a organização de um Judiciário protegido de pressões políticas e capaz de aplicar a lei com isenção, baseado em princípios e técnicas aceitas pela comunidade jurídica. Independência e imparcialidade como condições para um governo de leis, e não de homens. De leis, e não de juízes, bem entendido. Para assegurar que assim seja, a Constituição brasileira, por exemplo, assegura à magistratura garantias institucionais – que incluem autonomia administrativa e financeira – e funcionais, como a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de remuneração[4]. Naturalmente, para assegurar a harmonia com outros Poderes, estão eles sujeitos a controles recíprocos. Ademais, nenhum poder pode estar fora do controle social, sob pena de se tornar um fim em si mesmo, prestando-se ao abuso e a distorções diversas. 

O segundo fator de preservação do Judiciário em relação à política é a vinculação ao Direito posto e à dogmática jurídica, isto é, às normas, às categorias conceituais e funcionais desenvolvidas pela doutrina e aos precedentes judiciais. O mundo do Direito tem suas fronteiras demarcadas pela Constituição e seus caminhos determinados pelas leis. Além disso, tem valores, categorias e procedimentos próprios, que pautam e limitam a atuação dos agentes jurídicos, sejam juízes, advogados ou membros do Ministério Público. Pois bem: juízes não criam nem inventam o Direito. Seu papel é o de aplicar normas que foram positivadas pelo constituinte ou pelo legislador à luz dos valores compartilhados pela comunidade a cada tempo. Seu trabalho, portanto, não inclui escolhas livres, arbitrárias ou caprichosas. Os limites são a vontade majoritária e os valores compartilhados. Na imagem recorrente, juízes de direito são como árbitros desportivos: cabe-lhes valorar fatos, assinalar faltas, validar gols ou pontos, marcar o tempo regulamentar, enfim, assegurar que todos cumpram as regras e que o jogo seja justo. Mas não lhes cabe formular as regras[5].

IV. Direito e política: o modelo real
Na visão algo idealizada descrita acima, Direito e política constituem mundos apartados. Há um modelo oposto a este, que se poderia denominar de modelo cético, que descrê da autonomia do Direito em relação à política e aos fenômenos sociais em geral. Esse é o ponto de vista professado por movimentos teóricos de expressão, como o realismo jurídico, a teoria crítica e boa parte das ciências sociais contemporâneas. Todos eles procuram descrever o mundo jurídico e as decisões judiciais como são, e não como deveriam ser. Afirmam, assim, que a crença na objetividade do Direito e na possibilidade de se extrair do ordenamento jurídico a solução adequada para os problemas não passa de um mito. Não é verdade que o Direito seja um sistema de regras e de princípios harmônicos, de onde um juiz imparcial e apolítico colhe as soluções adequadas para os problemas, livre de influências externas. Essa é uma fantasia do formalismo jurídico. Todo caso difícil pode ter mais de uma solução razoável construída pelo intérprete e a solução que ele produzirá será, em última análise, aquela que melhor atenda suas preferências pessoais, sua ideologia ou outros fatores externos, como os de natureza institucional. Ele sempre agirá assim, tenha ou não consciência do que está fazendo.

O modelo real, como não é difícil de intuir, terá uma dose razoável de cada uma das visões extremas descritas acima. O Direito pode e deve ter uma vigorosa pretensão de autonomia em relação à política. Isso é essencial para a subsistência do conceito de Estado de direito e para a confiança da sociedade nas instituições judiciais. A realidade, contudo, revela que essa autonomia será sempre relativa. Existem razões institucionais, funcionais e humanas para que seja assim. Decisões judiciais, com freqüência, refletirão fatores extrajudiciais. Dentre eles incluem-se os valores pessoais e ideológicos do juiz, assim como outros elementos de natureza política e institucional. Por longo tempo, a teoria do Direito procurou negar este fato, a despeito das muitas evidências. Pois bem: a energia despendida na construção de um muro de separação entre o Direito e a política deve voltar-se agora para outra empreitada[6]. Cuida-se de entender melhor os mecanismos dessa relação intensa e inevitável, com o propósito relevante de preservar, no que é essencial, a especificidade e, sobretudo, a integridade do Direito[7].

V. Fatores que influenciam uma decisão judicial
Há quem sustente ser mais fácil saber um voto ou uma decisão pelo nome do juiz do que pela tese jurídica aplicável[8]. Essa visão cética acarreta duas conseqüências negativas: deslegitima a função judicial e libera os juízes para fazerem o que quiserem[9]. Há uma razão subjetiva e outra objetiva que se pode opor a esse ponto de vista. A primeira: é possível assumir, como regra geral, que juízes verdadeiramente vocacionados têm como motivação primária e principal a interpretação adequada do Direito vigente, com a valoração imparcial dos elementos fáticos e jurídicos relevantes. Não se deve minimizar esse sentido de dever que move as pessoas de bem em uma sociedade civilizada. Em segundo lugar, o Direito – a Constituição, as leis, a jurisprudência, os elementos e métodos de interpretação – sempre desempenhará uma função limitadora. O discurso normativo e a dogmática jurídica são autônomos em relação às preferências pessoais do julgador. Por exemplo: o desejo de punir uma determinada conduta não é capaz de superar a ocorrência de prescrição. O ímpeto de conhecer e julgar uma causa não muda a regra sobre legitimação ativa. De modo que o sentimento pessoal de cumprir o próprio dever e a força vinculante do Direito são elementos decisivos na atuação judicial. Mas há que se reconhecer que não são únicos.

De fato, em múltiplas hipóteses, a solução para determinados problemas jurídicos não será encontrada pronta no ordenamento. Nesses casos, que envolvem ambigüidades da linguagem normativa, colisões de direitos ou desacordos morais razoáveis, o juiz precisará construir argumentativamente a solução mais adequada, do ponto de vista constitucional. Estudos empíricos recentes, oriundos, sobretudo, da ciência política, confirmam o que sempre foi possível intuir: nesses casos, os valores pessoais e a ideologia do intérprete passam a ter influência decisiva no resultado dos julgamentos. Por exemplo: na apreciação da constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias, a posição contrária à lei que as autorizava foi liderada por Ministro ligado historicamente ao pensamento e à militância católica[10], sendo certo que a Igreja se opõe às investigações científicas dessa natureza[11]. Nos Estados Unidos, fez parte da estratégia conservadora, iniciada com a posse de Ronald Reagan, em 1981, nomear para a Suprema Corte Ministros que pudessem reverter decisões judiciais consideradas progressistas, em temas como ações afirmativas, aborto e direitos dos acusados em processos criminais[12].

É certo, porém, que eventuais preferências políticas do juiz são contidas não apenas por sua subordinação aos sentidos mínimos das normas constitucionais e legais, como também por fatores extrajurídicos e extrajudiciais. Tribunais não são guardiães de um Direito que não sofra o influxo da realidade, das maiorias políticas e dos múltiplos atores de uma sociedade plural. Órgãos, entidades e pessoas que se mobilizam, atuam e reagem. Dentre eles é possível mencionar, exemplificativamente, os Poderes Legislativo e Executivo, o Ministério Público, os Estados da Federação e entidades da sociedade civil. Todos eles se manifestam, nos autos ou fora deles, procurando fazer valer seus direitos, interesses e preferências. Atuam por meios formais e informais. E o Supremo Tribunal Federal, como a generalidade das cortes constitucionais, não vive fora do contexto político-institucional sobre o qual sua atuação repercute. Diante disso, o papel e as motivações da Corte sofrem a influência de fatores como, por exemplo: a preservação e, por vezes, a expansão de seu próprio poder; a interação com outros Poderes, instituições ou entes estatais; e as conseqüências práticas de seus julgados, inclusive e notadamente, a perspectiva de seu efetivo cumprimento.

A esses fatores devem se somar, ademais, as circunstâncias internas dos órgãos colegiados. O modelo de deliberação, no Supremo Tribunal Federal, segue um padrão agregativo e não propriamente deliberativo. Vale dizer: a decisão é produto da soma de votos individuais e não da construção argumentativa de pronunciamentos consensuais ou intermediários. Nada obstante isso, não é incomum um Ministro curvar-se à posição da maioria, ao ver seu ponto de vista derrotado. Por vezes, os julgadores poderão procurar, mediante concessões em relação à própria convicção, produzir um resultado de consenso. Alinhamentos internos, em função da liderança intelectual ou pessoal de um Ministro, podem afetar posições. Por vezes, até mesmo um desentendimento pessoal poderá produzir impacto sobre a votação. Também podem influenciar decisivamente o resultado de um julgamento o relator sorteado, a ordem de votação efetivamente seguida ou mesmo um pedido de vista. Por igual, o método de seleção de casos a serem conhecidos e a elaboração da própria pauta de julgamentos envolve escolhas políticas acerca da agenda da corte a cada tempo[13].

Por fim, a opinião pública se tornou, nos últimos anos, outro fator que exerce influência nas decisões judiciais que envolvam questões políticas ou morais relevantes. O poder de juízes e tribunais, como todo poder político em um Estado democrático, é representativo. Vale dizer: é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. Embora tal assertiva seja razoavelmente óbvia, do ponto de vista da teoria democrática, a verdade é que a percepção concreta desse fenômeno é relativamente recente. O distanciamento em relação ao cidadão comum, à opinião pública e aos meios de comunicação fazia parte da auto-compreensão do Judiciário e era tido como virtude. O quadro, hoje, é totalmente diverso. De fato, a legitimidade democrática do Judiciário, sobretudo quando interpreta a Constituição, está associado à sua capacidade de corresponder ao sentimento social. Cortes constitucionais, como os tribunais em geral, não podem prescindir do respeito, da adesão e da aceitação da sociedade. A autoridade para fazer valer a Constituição, como qualquer autoridade que não repouse na força, depende da confiança dos cidadãos. Se os tribunais interpretarem a Constituição em termos que divirjam significativamente do sentimento social, a sociedade encontrará mecanismos de transmitir suas objeções e, no limite, resistirá ao cumprimento da decisão.

VI. Conclusão: a autonomia relativa do Direito em relação à política e a fatores extrajudiciais
Na literatura jurídica norte-americana, os autores costumam identificar três modelos diversos de comportamento judicial: o legalista, o ideológico e o estratégico[14]. O modelo legalista corresponde à concepção mais tradicional, próxima ao formalismo jurídico, crente na objetividade do Direito e na neutralidade do intérprete. O modelo ideológico coloca ênfase nas preferências políticas pessoais do juiz como fator determinante das decisões judiciais. O modelo estratégico, por sua vez, leva em conta pretensões de juízes e tribunais de conservação e expansão de seu poder, conjugada com a preocupação de ver suas decisões cumpridas e, no limite, assegurar a própria sobrevivência. A presente reflexão desenvolveu-se sobre a crença de que nenhum dos três modelos prevalece em sua pureza: a vida real é feita da combinação dos três. Sem embargo das influências políticas e das opções estratégicas, o Direito conservará sempre sua autonomia, mesmo que apenas parcial[15].

Ainda quando não possa oferecer todas as soluções pré-prontas em seus enunciados normativos, conceitos e precedentes, o Direito limita as possibilidades legítimas de solução. De fato, deverão elas caber nas alternativas de sentido e de propósitos dos textos, assim como harmonizar-se com o sistema jurídico como um todo. De parte isso, os argumentos utilizáveis em um processo judicial na construção de qualquer decisão precisam ser assimiláveis pelo Direito, não somente por serem de razão pública, mas por seguirem a lógica jurídica, e não a de qualquer outro domínio[16]. Ademais, a racionalidade e a razoabilidade de qualquer decisão estará sujeita, no mínimo, à revisão por um segundo grau de jurisdição, assim como ao controle social, que hoje é feito em sítios jurídicos, em fóruns de debates e, crescentemente, na imprensa geral. Vale dizer: a atuação judicial é limitada pelas possibilidades de solução oferecidas pelo ordenamento, pelo tipo de argumentação jurídica utilizável e pelo controle de razoabilidade e de racionalidade que restringem as influências extrajudiciais de natureza ideológica ou estratégica. Mas não as inibem inteiramente. Reconhecer isso não diminui o Direito, mas antes permite que ele se relacione com a política de maneira transparente, e não escamoteada.

Anexo

A agenda do Supremo Trbiunal Federal em 2009: fatos e decisões[17]

I. Seis fatos dignos de nota 

1. Redução da sobrecarga de trabalho do Supremo Tribunal Federal
Como atualmente estruturado, o STF não encontra semelhantes no mundo ocidental: acumula a função de tribunal constitucional com as de corte revisora e foro especial. Esse excesso de encargos, associado a um sistema disfuncional de recursos, acabou gerando uma enorme carga de trabalho, que tem dificultado o adequado desempenho de suas tarefas. Somente em 2008, por exemplo, o STF julgou nada menos que 130.747 feitos, tendo publicado 19.377 acórdãos[18]. Apenas para comparação, no mesmo ano, a Suprema Corte dos EUA proferiu 73 acórdãos[19], enquanto a Suprema Corte do Canadá julgou 74 casos[20].

Note-se que já estão em pleno vigor e funcionamento os institutos da repercussão geral e das súmulas vinculantes, que não se mostraram suficientes para solucionar o problema em definitivo. O que não quer dizer que não tenha havido melhora: em 2005 – antes da implementação dos referidos mecanismos –, foram distribuídos 74.174 recursos extraordinários e agravos de instrumento; já em 2009, foram distribuídos “apenas” 30.438, o que representa uma queda de quase 60%. Esses números se comunicam ao total de processos: em 2005, chegaram ao Tribunal 79.577 feitos, grandeza que baixou para 38.858 em 2009[21].

Outros elementos relevantes ajudaram a impulsionar a Corte nesse mesmo sentido. Dentre eles, ressalta-se o compromisso voluntário em aderir à Meta 2 do Conselho Nacional de Justiça[22] e julgar todos os processos distribuídos até 31 de dezembro de 2005[23]. Espera-se que conduzam ao mesmo rumo outras medidas recentemente adotadas, como a criação e a regulamentação da figura do juiz instrutor convocado: nos processos criminais de sua competência, o STF pode convocar desembargadores ou juízes para atuar na realização de interrogatório e em outros atos de instrução. O ponto foi disciplinado pela Lei nº 12.019/09 e pela Emenda Regimental nº 36/09. Ainda em matéria de racionalização dos trabalhos, destaca-se a edição da Emenda Constitucional nº 61/09, que transformou o Presidente do STF em membro nato do Conselho Nacional de Justiça. Com isso, evita-se a possibilidade de que, eleito outro ministro da Corte[24], também ele fosse excluído da distribuição de processos[25], sobrecarregando os demais.

Como corte constitucional, instância revisora ou foro especial, o trabalho do Supremo Tribunal Federal exige tempo e dedicação. Para que a Corte funcione como se espera, é necessário que se crie um desenho institucional adequado. Por isso, é mais que bem-vinda a tendência de redução da carga de trabalho do STF, que tem contribuído, inclusive, para aumentar a visibilidade de suas decisões.

2. Aprovação de 11 novas súmulas vinculantes
Ao longo de 2009, o STF aprovou onze novas súmulas vinculantes (14 a 24)[26], com destaque para a de nº 14, que resultou da primeira proposta encaminhada por interessado externo ao Tribunal (PSV 1) – no caso, o Conselho Federal da OAB.

3. Disciplina legal da ADIn por omissão
Outro acontecimento relevante de 2009 foi a edição da Lei nº 12.063/09 que disciplina a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Entre as novidades, destaca-se a previsão expressa de que o STF poderá conceder medida cautelar nesta sede – o que vinha sendo considerado inviável pelo Tribunal[27] – para o fim de determinar a “suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal” (art. 12-F, § 1º). Sobre o ponto, coloca-se uma questão interessante: a decisão liminar, tal como prevista pela lei, assume contornos amplos e oferece mais possibilidades que a própria decisão final, em relação à qual o texto legal não apresenta inovações explícitas. Em nome da coerência do sistema, parece, então, que o Tribunal haverá de decidir entre: (i) manter sua orientação tradicional e julgar inconstitucional a nova lei; (ii) rever seu atual entendimento acerca da própria decisão final na ADIn por omissão, admitindo a possibilidade de proferir uma decisão integrativa e superar a inércia dos Poderes constituídos; ou (iii) considerar válido o texto legal, estendendo os efeitos da cautelar para além da decisão de mérito. Dessas possibilidades, a segunda parece a mais adequada, alinhando-se à feição concretista recentemente atribuída pela Corte ao mandado de injunção.

4. Audiências públicas
Seguindo o precedente aberto na ADI 3510/DF, o STF realizou em 2009 duas audiências públicas, obtendo informações acerca de questões científicas, políticas e morais relacionadas a temas levados ao conhecimento da Corte. Assim, foi convocada audiência pública para debater as inúmeras controvérsias associadas ao direito à saúde. Em vários dias, entre abril e maio de 2009, foram ouvidos especialistas na matéria e autoridades, produzindo-se dados que posteriormente serviram de subsídio para decisões da presidência[28]. Outra audiência foi convocada nos autos da ADPF 101/DF, de relatoria da Minª. Cármen Lúcia, para discutir a importação de pneus usados e sua repercussão sobre a saúde humana e o meio ambiente. A importância dessas iniciativas não pode ser subestimada, inserindo o Tribunal no contexto da democracia deliberativa e, com isso, agregando legitimidade às suas intervenções em temas polêmicos, caracterizados por elevado grau de desacordo razoável.

5. Falecimento do Ministro Menezes Direito
Notícia triste em meio às demais. Em setembro de 2009, faleceu o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, após pouco menos de dois anos de exercício no STF. Jurista de grande valor e professor renomado, com inúmeras obras publicadas, o Ministro Menezes Direito foi advogado e gestor público, tendo sido Presidente da Casa da Moeda do Brasil e Secretário de Estado de Educação do Rio de Janeiro. Como magistrado, teve uma atuação destacada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e, depois, no Superior Tribunal de Justiça, onde fez história. Lá permaneceu por mais de dez anos, até sua indicação para o Supremo Tribunal Federal. Apesar de breve, sua passagem pela mais alta Corte do país ficou marcada pela erudição de seus votos, posta a serviço de um compromisso genuíno com o exercício da função jurisdicional. O autor desta resenha presta ao querido amigo a homenagem devida e merecida.

6. Posse do Ministro Dias Toffoli
Para a vaga aberta em razão do falecimento do Ministro Menezes Direito, foi indicado José Antonio Dias Toffoli. A escolha de seu nome pelo Presidente da República e sua aprovação pelo Senado Federal foram cercadas de grande cobertura jornalística, o que bem demonstra a ascensão institucional do STF e a relevância de suas decisões na democracia brasileira. Antes de se tornar Ministro do Supremo Tribunal Federal, Toffoli foi assessor parlamentar, assessor jurídico da Casa Civil da Presidência da República e teve uma bem-sucedida passagem pela Advocacia-Geral da União, com êxitos judiciais e realizações importantes ligadas à gestão e à racionalização dos serviços.

II. Dez decisões

1. Caso Cesare Battisti (Ext 1.085/Itália e MS 27.875/DF, Rel. Min. Cezar Peluso)
Tratava-se de pedido de extradição formulado contra ex-ativista político italiano dos “anos de chumbo”. Marcado por intensa mobilização por parte do Governo da Itália, o processo ganhou ainda maior visibilidade quando o extraditando obteve, no Brasil, o status de refugiado político, por decisão do Ministro da Justiça. A despeito da indeterminação semântica do dispositivo legal pertinente, o STF decidiu afirmar o caráter vinculado do ato concessivo de refúgio e, revendo o juízo efetuado pelo Ministro da Justiça, invalidar sua decisão, por voto de desempate. Ao proceder dessa forma, contrariou uma tendência mundial de deferência às decisões do Poder Executivo em matéria de relações internacionais e construiu um novo marco em seu próprio ciclo de ativismo. Na sequência, deferiu a extradição pelo mesmo quórum. Contudo, na mesma ocasião, a Corte reafirmou a jurisprudência tradicional no sentido de que sua decisão em sede de extradição tem caráter autorizativo, cabendo ao Presidente da República a decisão definitiva sobre a entrega ou não do indivíduo.

2. Monopólio postal (ADPF 46/DF, Rel. Min. Marco Aurélio)
Por maioria, o STF declarou que a Lei nº 6.538/78 foi recepcionada pela Constituição de 1988. Na prática, a decisão mantém o monopólio dos Correios na entrega de cartas pessoais e comerciais, cartões-postais e correspondências agrupadas (malotes), ainda que repaginado sob a forma de serviço público. Os demais tipos de encomendas estão fora da exclusividade da ECT e podem ser entregues por particulares. Ficaram vencidos os Ministros: (i) Marco Aurélio (relator), que julgava procedente o pedido; (ii) Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que excluíam da exclusividade boletos, jornais, livros, periódicos ou outros tipos de encomendas ou impressos. Por unanimidade, decidiu-se dar à lei interpretação conforme a Constituição para restringir a criminalização da quebra de monopólio sob o argumento de que o caráter aberto de que se revestia o tipo era incompatível com as exigências da legalidade penal.

3. Vedação à importação de pneus usados (ADPF 101/DF, Relª. Minª. Cármen Lúcia)
A ADPF foi proposta pelo Presidente da República em face de uma série de decisões judiciais que, declarando inválidos os regulamentos relativos à matéria, autorizavam a importação de pneus usados. A arguição foi conhecida tendo em vista a inexistência de outro meio apto a pôr fim à insegurança jurídica decorrente da pendência de múltiplas ações judiciais e de interpretações e decisões divergentes sobre a matéria. No mérito, a questão contrapunha, de um lado, os direitos à saúde e ao meio ambiente equilibrado e, de outro, o desenvolvimento econômico sustentável, em razão dos empregos gerados pelo aproveitamento dos pneus usados, e os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Fazendo menção expressa ao tratamento dado ao tema no âmbito do MERCOSUL e da OMC, o Tribunal julgou parcialmente procedente o pedido para julgar válidos os regulamentos pertinentes, e inconstitucionais as interpretações – ainda que acolhidas judicialmente – que, afastando a aplicação daqueles, permitiram a importação de pneus usados. Foram mantidas apenas as decisões transitadas em julgado, com teor executado e objeto exaurido. Ficou vencido o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia da ADPF e, no mérito, a julgava improcedente.

4. Não-recepção da Lei de Imprensa (ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto)
Por maioria, o STF declarou que a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/1967), editada durante a ditadura militar, não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Segundo o Tribunal, o espírito autoritário da lei não seria compatível com a proteção às liberdades de expressão e de imprensa e com o regime democrático instaurado pela Carta de 1988. Ficaram vencidos: (i) em parte, os Ministros Ellen Gracie e Joaquim Barbosa, que compatibilizavam com a Constituição os tipos penais e restrições à propaganda de guerra, subversiva ou preconceituosa; (ii) também em parte, o Ministro Gilmar Mendes, que mantinha apenas os enunciados que disciplinavam o direito de resposta; e (iii) integralmente, o Ministro Marco Aurélio, que julgava improcedente o pedido.

5. Dispensa de diploma para jornalistas (RE 511.961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes)
Mais um caso em que assumiram peso especial as liberdades de expressão e de imprensa, associadas, aqui, com o livre exercício das profissões. No exame do recurso extraordinário em referência, o STF decidiu pela não-recepção do art. 4º, V, do Decreto-Lei nº 972/69[29] que exigia diploma de curso superior para o exercício da profissão de jornalista. Considerando a relação estreita entre jornalismo e liberdades comunicativas, a Corte afirmou que a Constituição somente autoriza a definição, por lei, das qualificações profissionais quando fixadas para garantir e reforçar o exercício das mencionadas liberdades pelos jornalistas. Segundo o STF, o controle quanto ao acesso à profissão configuraria censura prévia e seria, por isso, proibido. Decorrência disso seria a invalidade da criação de um órgão ou de uma autarquia de fiscalização da atividade de jornalista. Vale o registro de que se fez referência expressa a uma decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, reconhecendo a crescente influência de instâncias internacionais na ordem jurídica interna, notadamente dos órgãos que compõem o sistema de proteção aos direitos humanos[30].

6. Suspensão parcial da EC dos Vereadores (ADI 4307 Referendo-MC/DF, Relª. Minª. Cármen Lúcia)
O Tribunal, por maioria, referendou decisão liminar proferida pela relatora, Minª. Cármen Lúcia, para suspender os efeitos do art. 3º, I, da EC nº 58/09. O dispositivo determinava que a recomposição das Câmaras de Vereadores, imposta pelo art. 1º da mesma Emenda, produziria efeitos a partir das eleições de 2008 – i.e., retroativamente. Considerou-se plausível a alegação de afronta ao devido processo eleitoral, à segurança jurídica e à própria legitimidade da atuação dos Legislativos municipais. Segundo o Tribunal, a alteração retroativa da composição das Casas poderia repercutir sobre o sistema proporcional e sobre os partidos políticos, erodindo a confiança no processo eleitoral. Ficou vencido apenas o Ministro Eros Grau.

7. Eleição indireta no Tocantins (ADI 4298 MC/TO e ADI 4309 MC/TO, Rel. Min. Cezar Peluso)
A questão posta dizia respeito à validade de dispositivos legais do Estado do Tocantins que disciplinavam a eleição indireta para Governador e Vice-Governador em caso de dupla vacância dos cargos nos dois últimos anos do mandato. Por maioria, o Tribunal indeferiu ao liminar, entendendo inaplicável o princípio da simetria. Segundo o STF, os Estados têm autonomia para regular essa atípica sucessão na Chefia do Executivo – inclusive para determinar se a votação seria aberta ou secreta –, desde que observadas certas normas estritamente eleitorais, como aquelas sobre elegibilidade, que seriam de observância compulsória. Restou vencido o Ministro Joaquim Barbosa.

8. Investigação criminal pelo Ministério Público (HC 91.661/PE, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello; e RE 468.523/SC, Relª. Minª. Ellen Gracie)
A 2ª Turma do STF pôs fim à controvérsia quanto à competência do MP para realizar investigação criminal. Considerou-se, para tanto, que a competência das autoridades policiais na realização do inquérito criminal não impedia o Ministério Público – como dominus litis – de requisitar novas diligências e determinar a abertura de inquérito, por exemplo. Apontou-se, além disso, que a existência do próprio inquérito é dispensável para a propositura da ação penal, caso o Parquet disponha de outros elementos de convicção. Ainda de acordo com o STF, os poderes de investigação seriam meios destinados a viabilizar o exercício das competências expressamente atribuídas ao MP (poderes implícitos, portanto), e poderiam corresponder ao desempenho do controle externo sobre a polícia. Mas o Tribunal não deixou de destacar que o reconhecimento dessa competência não afastava a incidência do controle jurisdicional sobre os atos de promotores e procuradores, nem a proteção aos direitos dos investigados, dos réus e dos respectivos advogados, impondo-se ao MP, ainda, o dever de juntar aos autos do inquérito todos os elementos reunidos ao longo da investigação. 

9. Caso Palocci (Pet 3898/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes)
Em caso que se tornou instantaneamente célebre, o STF determinou o arquivamento da denúncia formulada em face do ex-Ministro da Fazenda e Deputado Federal Antonio Palocci e de Marcelo Netto, ex-assessor de imprensa do Ministério da Fazenda, recebendo-a apenas em relação ao ex-Presidente da Caixa Econômica Federal, Jorge Mattoso. Embora não envolva questões jurídicas de especial interesse teórico, o precedente ilustra a interferência do STF em questões sensíveis da política, por vezes inevitável. Os fatos, que teriam ocorrido em 2006, consistiriam na quebra ilegal do sigilo bancário do caseiro Francenildo Costa e na posterior divulgação do material obtido: Francenildo dissera ter visto Palocci em reuniões com lobistas e, por isso, se supunha que a divulgação de um depósito vultoso em sua conta bancária teria sido utilizada para retirar a credibilidade do seu depoimento. Entendeu o STF que não havia indícios que apontassem a participação do ex-Ministro e de seu assessor nos delitos imputados. Recebida a ação apenas contra o ex-Presidente da CAIXA, o STF declinou da competência para uma Vara Federal de São Paulo. Em relação a Palocci, a decisão foi tomada por 5 votos a 4, restando vencidos os Ministros Cármen Lúcia, Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello. Já Marcelo Netto beneficiou-se da regra in dubio pro reo, tendo havido empate (4 a 4) na votação a seu respeito. Quanto a Jorge Mattoso, 8 Ministros votaram pelo recebimento da denúncia, sendo que o Ministro Cezar Peluso se absteve por considerar que, não recebida a denúncia contra Palocci, a competência em relação aos demais envolvidos seria do juiz de primeiro grau.

10. Proibição da execução da pena antes do trânsito em julgado (HC 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau)
O habeas corpus foi impetrado em face de decisão que mantivera a prisão do paciente sob o fundamento de que a mera pendência de recurso especial ou extraordinário, sem efeito suspensivo, não seria óbice à imediata execução da pena. Revendo orientação anterior, o STF afirmou que executar a pena privativa de liberdade antes de transitada em julgado a sentença condenatória ofendia o princípio da não-culpabilidade. Ficou ressalvada, no entanto, a possibilidade de prisão cautelar do réu, nos termos do CPP. A decisão foi tomada por maioria, ficando vencidos os Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que denegavam a ordem.


[2] V depoimento do professor português J.J.Gomes Canotilho ao jornalista Juliano Basile: “STF tem ativismo sem paralelo, diz jurista”, Valor Econômico, 4 nov. 2009.

[3] V. Larry Kramer, The people themselves: popular constitutionalism and judicial review, 2004, p. 7.

[4] V. Constituição Federal, arts. 95 e 99. Sobre o tema, v. Luís Roberto Barroso, Constitucionalidade e legitimidade da criação do Conselho Nacional de Justiça, Interesse Público 30:13, 2005.

[5] Em uma das audiências que antecederam sua confirmação como Presidente da Suprema Corte americana, John G. Roberts Jr. voltou a empregar essa metáfora frequente: “Juízes são como árbitros desportivos (umpires). Eles não fazem as regras; eles as aplicam. O papel de um árbitro, assim como o de um juiz, é muito importante. Eles asseguram que todos joguem de acordo com as regras. Mas é um papel limitado”. V. Week in review, New York Times, 12 jul. 2009.

[6] Sobre o tema, na literature juridical norte-americana, v., especialmente, Barry Friedman, The politics of judicial review, Texas Law Review 84:257, 2005, p. 267 e p. 269.

[7] Sobre a ideia de direito como integridade, v. Ronald Dworkin, O império do Direito, 1999, p. 271-331.

[8] Robert H. Bork, Coercing virtue: the worldwide rule of judges, 2003, p. 9.

[9] Michael Dorf, No litmus test: Law versus politics in the twentieth century, 2006, xix.

[10] A referência é ao saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, falecido em setembro de 2009.

[11] Na Adin nº 3.510, na qual se questionou a constitucionalidade do dispositivo legal que autorizava as pesquisas, a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, representada pelo Professor Ives Gandra da Silva Martins, foi admitida como amicus curiae e pediu a procedência da ação.

[12] Robert Post. Roe rage: democratic constitutionalism and backlash, Harvard Civil Rigts-Civil Liberties Law Review 42:373, 2007, p. 9: “É bem documentado que o Departamento de Justiça, durante o Governo Reagan, de maneira pré-ordenada e bem-sucedida utilizou as nomeações de juízes para alterar as práticas então predominantes em termos de interpretação constitucional”.

[13] A repercussão geral, introduzida pela Emenda Constitucional nº 45, 2005, e regulamentada pela Lei nº 11.418, de 19.12.2006, produziu significativa redução do volume de processos julgados pelo STF. O número, todavia, ainda é muito superior ao máximo possível tolerável. A pauta das sessões plenárias é elaborada pelo presidente da Corte, que seleciona, com razoável grau de discrição, as prioridades. A própria ordem de inserção de um processo na pauta pode ter repercussão sobre o resultado do julgamento. José Carlos Barbosa Moreira, Notas sobre alguns fatores extrajurídicos no julgamento colegiado”, Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Ematra XV, v. 1, n. 3, 2005, p. 82.

[14] V. Jeffrey A. Segal e Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the attitudinal model revisited, 2002; Lee Epstein e Jack Knight, The choices justices make, 1998. V. tb. Cass Sunstein, David Schkade, Lisa M. Ellman e Andres Sawicki, Are judges political? An empirical analysis of the Federal Judiciary, 2006; e Richard Posner, How judges think, 2008.

[15] Este é, também, o ponto de vista de Michael Dorf, em No litmus test: Law versus politics in the twentieth century, 2006, xix. O autor defende uma posição intermediária entre os extremos representados pelo realismo e pelo formalismo. Em suas palavras: “Os realistas prestam um serviço importante ao corrigirem a visão exageradamente mecânica que os formalistas têm do Direito. Mas vão longe demais ao sugerirem que não há nada de especificamente jurídico na metodologia de decisão empregada pelos tribunais e outros atores jurídicos”.

[16] A lógica jurídica, como intuitivo, é diferente da econômica, da histórica ou da psicanalítica. Por exemplo: um juiz não poderá se recusar a aplicar uma regra que exacerbe a proteção do inquilino em um contrato de aluguel, argumentando que a teoria econômica já provou que o protecionismo produz efeito negativo sobre os interesses dos inquilinos em geral, por diminuir a oferta de imóveis e aumentar o preço da locação. Cabe-lhe aplicar a norma mesmo que discorde da lógica econômica subjacente a ela.

[17] A seleção e descrição de fatos e de casos deste anexo foi feita com a colaboração do doutorando Eduardo Mendonça e do mestrando Thiago Magalhães, ambos do Programa de Pós-Graduação em Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.

[18] STF, Movimento processual nos anos de 1940 a 2009. Disponível em:

[19] O ano judiciário vai de 1º.out.2007 a 30.set.2008. V. Supreme Court of the United States, 2008 term opinions of the Court: Slip Opinions, Per Curiams (PC), and Original Case Decrees (D). Disponível em:

[20] Supreme Court of Canada, Bulletin of proceeding: special edition, Statistics 1998-2008. Disponível em:

[21] Os números de 2009 estão atualizados até novembro. Naturalmente, o mês de dezembro provocará alterações nos dados, mas não se imagina que sejam tão relevantes a ponto de abalar a única conclusão a que se pretendia chegar, relacionada ao impacto positivo dos institutos mencionados sobre a carga de trabalho do STF. V. STF, Processos protocolados, distribuídos e julgados por classe processual – 1990 a 2009. Disponível em:

[22] Aprovada no 2º Encontro Nacional do Judiciário (16.fev.2009), a Meta 2 consiste em “identificar os processos judiciais mais antigos e adotar medidas concretas para o julgamento de todos os distribuídos até 31.12.2005 (em 1º, 2º grau ou tribunais superiores)”.

[23] O compromisso foi aprovado por unanimidade em sessão administrativa do Tribunal. V. STF, Planejamento estratégico (2009-2013), 2009, p. 18.

[24] Na redação anterior do art. 103-B, I, da Constituição, qualquer ministro do STF poderia ser escolhido pelo Tribunal para presidir o CNJ.

[25] Como tem competências administrativas e jurisdicionais próprias, o Presidente do STF é excluído da distribuição dos demais feitos no Tribunal (RISTF, art. 67).

[26] Os temas abordados envolvem: o direito de o advogado ter acesso aos autos do inquérito (SV nº 14); o cálculo do abono necessário a que os vencimentos do servidor público atinjam o salário mínimo (SV nº 15); o parâmetro para aferição dos vencimentos do servidor à luz do salário mínimo (SV nº 16); juros de mora sobre precatórios (SV nº 17); a causa de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da CF/88 e as conseqüências da dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal no curso do mandato (SV nº 18); a constitucionalidade da taxa de lixo (SV nº 19); o cálculo da GDATA para servidores inativos (SV nº 20); a invalidade da exigência de prévio depósito ou arrolamento de bens como requisito para admissibilidade de recurso administrativo (SV nº 21); a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações de indenização por danos morais e patrimoniais por acidente de trabalho (SV nº 22); a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações possessórias ajuizadas em decorrência do exercício do direito de greve no âmbito da iniciativa privada (SV nº 23); e a necessidade de lançamento definitivo do tributo para que se tipifique o crime material previsto no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/90 (SV nº 24).

[27] V. STF, DJ 26.out.1990, ADI 361 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio; e STF, DJ 19.maio.1995, ADI 267 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello.

[28] V. STF, DJ 24.set.2009, STA 244/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes (decisão monocrática).

[29] Decreto-Lei nº 972/69, art. 4º: “O exercício da profissão de jornalista requer prévio registro no órgão regional competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social que se fará mediante a apresentação de: (...) V – diploma de curso superior de jornalismo, oficial ou reconhecido registrado no Ministério da Educação e Cultura ou em instituição por este credenciada, para as funções relacionadas de a a g no artigo 6º”.

[30] Trata-se do caso La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinião Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985.

 é professor titular de Direito Constitucional da UERJ, doutor e livre-docente pela mesma universidade, e mestre em Direito pela Universidade de Yale.

Revista Consultor Jurídico, 15 de dezembro de 2009, 11h31

Comentários de leitores

1 comentário

OMISSÃO IMPERDOÁVEL!

WLStorer (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Nos fatos dignos de nota faltou registrar as calorosas brigas entre os Srs. Ministros, pois demonstraram um verdadeiro exercício da democracia constitucional brasileira.

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