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Terceiro setor

A saga para fazer valer o direito à imunidade

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A sociedade não transfere integralmente para o governo a tarefa de fazer promoção humana. Existe um compartilhamento expresso nas Constituições Brasileiras, destacando-se das atividades puramente governamentais as tarefas de integração e promoção humana. Filantropia, saúde e educação também são efetuadas por instituições particulares e se não forem instituições sem fins lucrativos têm direito à imunidade quanto ao pagamento de impostos e de contribuições sociais. Tais instituições têm lugar de destaque no ordenamento jurídico brasileiro, por sua importância social, são as chamadas instituições do terceiro setor. Confira-se a prestação de serviços dos hospitais e escolas sem fins lucrativos e o número de pessoas atendidas.

A imunidade ao recolhimento de impostos está inserida no artigo 150, VI,”c,” da Constituição Federal de 1988, que por sua vez é o primeiro artigo da Carta Magna que trata das “Limitações ao Poder de Tributar”. E a imunidade ao recolhimento das contribuições sociais está regulada no artigo 195, parágrafo 7º da Constituição, e por uma imprecisão equivocadamente chamada de isenção. Essa expressão “isenção”, referindo-se a tributos foi utilizada nas Constituições anteriores, e por tal razão, de início, foi confundida com a isenção infraconstitucional.

Obeneplácito constitucional da imunidade é atribuído a instituições sem fins lucrativos (as chamadas “no profits”). Seus resultados não são distribuídos, mas reinvestidos em seu trabalho altruísta e supletivo da função governamental. Há, portanto, uma motivação de caráter político para a manutenção desses chamados direitos à imunidade no Texto Constitucional. O professor Ives Gandra esclarece que a imunidade é um instrumento fundamental para a manutenção da democracia e da liberdade de expressão e da atuação dos particulares a suprirem deficiências do Estado em atividades essenciais. ”(i).

Dessa forma, as imunidades são um reconhecimento constitucional da necessidade de manter certas garantias para que esse segmento social organizado, identificado e fiscalizado, possa desenvolver as atividades essenciais, em suprimento à ação estatal. E com esse reconhecimento, o legislador constitucional manteve a figura da vedação absoluta da imposição de tributos a essas entidades, desde que preencham determinados requisitos, especialmente não ter finalidade lucrativa.

A imunidade insere-se nas chamadas cláusulas pétreas da Constituição da República, são constituídas num plano superior, conforme o professor Hugo de Brito Machado (ii). E o professor Sacha Calmon Navarro Coelho esclarece que o Poder Tributante pode suspender o benefício pelo período em que a entidade não cumprir os requisitos legais, e quando estes estiverem cumpridos a instituição volta a ter o direito à imunidade, de forma que o Poder Tributante não tem a faculdade legal de cassar a imunidade (iii).

O professor Ives Gandra assevera que aos Poderes Tributantes não é dado condicionar o exercício da imunidade a normas infra constitucionais. (iv) De acordo com o professor Bernardo Ribeiro de Moraes (v), a matéria é reservada para a Constituição e sua aplicação opera ope legis.

A imunidade tributária é concedida exclusivamente às instituições desinteressadas, consoante expressão cunhada pelo ministro Aliomar Baleeiro (vi) e reiterada pela professora Mizabel Derzi, que se referem à imunidade como uma norma constitucional que estabelece incompetência para a constituição ou criação de tributos (viii). José Afonso da Silva refere-se à exclusão do poder de tributar, porque inocorre o fato gerador. (viii)

Também o professor Geraldo Ataliba, em seu “Hipótese de Incidência Tributária” esclareceu estar a imunidade “fora da hipótese de incidência tributária”, diferentemente do caso da isenção típica, na qual o Poder Tributante dispensa o contribuinte de efetuar o pagamento do imposto. Na imunidade não há renúncia fiscal pelo Poder Tributante, porque não nasce a obrigação de recolher tributo. Entendemos que a aplicação dessa expressão deve ser reservada à matéria infraconstitucional, mas nunca com relação à imunidade, que deriva diretamente da Constituição.

 é advogada, sócia do escritório Graber Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 1 de dezembro de 2009, 18h44

Comentários de leitores

1 comentário

Parabéns

Ricardo - Contador especializado em 3o. setor (Contabilista)

Gostaria de deixar os parabéns pela apresentação do seu parecer. Está muito bem compreendido e retrata o que vimos enfrentando a longa data e confirmando o nosso sentimento de que será aumentado o calvário com o remendo legislativo.

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