"Centralizar defesa não tira poder das agências"

Desde fevereiro, a Advocacia-Geral da União está em pé de guerra com agências reguladoras e, especialmente, com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). O motivo é a Portaria 164, editada em fevereiro de 2009. A norma fixa que a defesa judicial das agências reguladoras perante os tribunais superiores será centralizada na Procuradoria-Geral Federal, órgão subordinado à AGU.

Diretores de agências e do Cade viram na norma o risco de o governo interferir na independência das agências reguladoras. Já a AGU justifica que o ato nada mais faz do que dar racionalidade ao sistema de defesa da União. Para o advogado Gustavo Binenbojm, a Advocacia-Geral da União está com a razão: “A vinculação das procuradorias federais junto às agências à AGU é corolário lógico do funcionamento do sistema jurídico federal”.

O advogado explica que, por determinação legal e constitucional, cabe à AGU dar consultoria jurídica e representar judicialmente, não só a União, mas também as fundações públicas federais, autarquias e as diferentes entidades da administração indireta, onde se incluem as agências reguladoras, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e o Cade.

Estudioso do tema, Binenbojm é professor de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), doutor e mestre em Direito Público pela mesma universidade e mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de Yale, nos Estados Unidos.

Leia a entrevista

ConJur — O senhor considera que as agências reguladoras perdem poder pelo fato de sua defesa judicial em tribunais superiores ser feita por um departamento da Advocacia-Geral da União?
Gustavo Binenbojm — A vinculação das procuradorias federais junto às agências à AGU é corolário lógico do funcionamento do sistema jurídico federal. A atuação da Advocacia da União, quando no desempenho legítimo de suas funções institucionais, não é juridicamente censurável. Nem a autonomia conferida às agências pela lei é violada quando submetida a formas de controle também previstas em lei ou na própria Constituição. Este é, precisamente, o caso do controle jurídico exercido pela AGU.

ConJur — Ou seja, a AGU pode ditar como deve ser a defesa das agências?
Binenbojm — Em termos estritamente normativos, existe robusta base constitucional e legal para que a AGU estabeleça, em termos vinculantes, os parâmetros jurídicos que balizarão a atuação das agências. Não é desejável que entendimentos jurídicos divergentes possam subsistir, ainda quando resultem da atuação legítima das agências, devendo submeter-se a alguma espécie de uniformização na esfera administrativa. Tal é um imperativo de segurança jurídica, que deve ser alcançado por um esforço de convivência harmônica dos entes reguladores com a AGU. A centralização da representação judicial das agências perante os tribunais superiores é medida voltada à racionalização do trabalho de defesa dos entes reguladores perante o Judiciário, buscando maior consistência nas teses jurídicas e melhores resultados práticos.

ConJur — Procuradores vinculados às agências não têm mais bagagem e conhecimento de causa para fazer a defesa do que os procuradores federais?
Binenbojm — O argumento da ausência de conhecimentos específicos dos procuradores federais que atuarão perante os tribunais superiores, em relação a cada uma das agências, pode ser relativizado pela interação com os colegas que atuam nas instâncias inferiores, bem como pela prévia uniformização de entendimentos jurídicos no âmbito da consultoria.

ConJur — Há casos, hoje, nos tribunais, em que a União litiga com as agências. A disputa do Cade com a AGU pela competência na análise das fusões entre bancos é um exemplo. Se a defesa fosse feita pela AGU, o Cade já teria perdido essa batalha, correto?
Binenbojm — Há, de fato, um conflito de competências entre Banco Central e Cade no que concerne aos atos de concentração do sistema financeiro nacional. A AGU, exercendo a competência que lhe confere o artigo 4º, inciso X, da Lei Complementar 73/93, entendeu que a atribuição é do Banco Central. O Cade, por deliberação do seu Plenário, insurgiu-se contra o entendimento da AGU e a matéria acabou sendo submetida ao Poder Judiciário. É verdade que, no caso em tela, haveria um conflito de interesses. De ordinário, entretanto, não há conflito e a atuação dos procuradores federais tem se mostrado satisfatória. Alguma solução intermediária poderá ser alcançada para os casos de conflitos institucionais judicializados, como a designação especial de algum procurador pela agência reguladora (ou pelo Cade) ou a demarcação de um insulamento institucional da Procuradoria da entidade em relação à AGU, como uma espécie de chinese wall. O ideal é que tal solução seja construída consensualmente pela AGU com as agências, o Cade e a CVM, podendo ser formalizada mediante edição de um ato normativo conjunto. A virtude está no meio.

ConJur — A justificativa para a medida é a de racionalizar a defesa das agências. Se as agências reguladoras, em tese, não se submetem cegamente ao que determina o governo, como sua defesa pode se submeter? Isso não fere o modelo de agências reguladoras independentes?
Binenbojm — A autonomia de distintos centros de poder no seio do Estado, como as agências reguladoras, a Comissão de Valores Mobiliários e a autoridade antitruste, representa uma estratégia institucional de desvinculação da atuação dessas entidades aos interesses imediatos promovidos pelo governo. Seu êxito será medido pela sua capacidade de dar respostas movidas em maior grau pela racionalidade técnica do que pela racionalidade política (no sentido político-eleitoral). Ou mais por interesses públicos de longo prazo do que por interesses públicos de curto prazo. Embora a autonomia seja um valor instrumental importante, as agências não são entidades soberanas. Algum nível de controle político, jurídico e social deve existir, de modo a submeter tais entidades aos marcos do Estado Democrático de Direito. No plano político, a legitimação política do processo de nomeação compartilhada entre Executivo e Legislativo pode ser citada como exemplo, além do enquadramento das agências nas políticas de governo setoriais e globais. No plano jurídico, a AGU deve portar-se como órgão de Estado, e não como órgão de governo, fixando os parâmetros legais básicos para atuação dos entes reguladores. Aqui o problema não é binário, mas de grau: a fixação de balizas jurídicas é importante, mas não deve pretender substituir os juízos técnicos reservados às agências.

ConJur — Do ponto de vista da segurança jurídica, como o senhor vê a centralização da defesa das agências na AGU?
Binenbojm — Há matérias de conteúdo eminentemente jurídico que demandam uniformização por uma instância externa às agências, mas ainda em sede administrativa. A AGU deve procurar cumprir tal papel, dotando a estrutura regulatória brasileira de maior coerência, sistematicidade e segurança jurídica. Cumpre lembrar que há situações de incerteza jurídica gerada por entendimentos conflitantes entre agências, que podem e devem ser equacionadas por um órgão central. Vejo a centralização da defesa judicial perante tribunais superiores como mero desdobramento de tal esforço de coerência jurídica e otimização gerencial do trabalho. Isso, como já dito, não inibe soluções pontuais para casos excepcionais.

ConJur — Politicamente, como o senhor vê a centralização da defesa das agências na AGU?
Binenbojm — Eventuais disputas de poder subjacentes ao debate devem ser encaradas como fenômenos inerentes ao processo político. A construção de instituições sólidas e eficientes dependerá, no entanto, da nossa capacidade de pensar e reconhecer os melhores argumentos para além dos interesses em jogo.