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Ação Civil Pública

Controle judicial da adequação do autor coletivo

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Em primeiro lugar, percebe-se que essa diferenciação entre legitimidade ope legis e ope judicis está sendo utilizada de forma indiscriminada por vários autores e via de consequência comparando-a de forma equivocada no que toca a prática das class actions norte-americanas.

No direito norte-americano assim como no direito brasileiro, é através da lei escrita e não o juiz, que determina quem tem e quem não tem legitimidade para propor uma ação coletiva. É, portanto, incorreto afirmar que nas class actions norte-americanas o juiz “escolhe” o autor da demanda ou que a legitimidade nasce por uma escolha judicial.

O autor da class action é aquele que a propõe e o juiz não poderá mudá-lo, a menos que não seja membro típico do grupo ou adequado, como determina a lei escrita. É a própria Rule 23 (a) das Federal Rules of Civil Procedure que determina, por escrito, que o legitimado deve ser um membro típico do grupo e que deverá representar adequadamente os interesses do grupo, conforme o texto legal abaixo:

Um ou mais membros de um grupo podem demandar [...] como representantes de todos, apenas se [...] os pedidos ou defesas dos representantes são típicos dos pedidos ou defesas do grupo e [...] os representantes protegerão justa e adequadamente os interesses do grupo.

Trata-se de simples subsunção dos fatos à norma escrita, perfeitamente de acordo com a tradição romano-germânica. Não se trata nem mesmo de construção jurisprudencial. O juiz não cria nada, cumpre o que está escrito na lei.

Nesse passo, diante das razões dos que advogam a impossibilidade do controle judicial da adequação do autor coletivo, bastaria que o autor coletivo fosse um dos legitimados pelo artigo 82, do Código do Consumidor ou do artigo 5º, da Lei de Ação Civil Pública, para que ele possa livremente representar “adequadamente” os interesses do grupo em juízo.

Seja permitida discordância, haja vista representar no mínimo um sofisma a afirmação de que em todos os conflitos que versem sobre direitos de grupo ao serem levados ao judiciário, por qualquer legitimado, este seja presumidamente, vigoroso, preparado, apto e adequado para representar os interesses do grupo, pelos simples fato de fazer parte de uma categoria de pessoas (associação, Ministério Público, etc.) previamente escolhidos por um legislador.

É oportuna a lição do mestre Couture (2008, p. 53):

O juiz não pode ser um signo matemático porque é um homem; o juiz não pode ser a boca que pronuncia as palavras da lei, porque a lei não tem a possibilidade material de pronunciar todas as palavras do direito; a lei procede com base em certas simplificações esquemáticas, e a vida apresenta, diariamente, problemas que não puderam entrar na imaginação do legislador [...] (sem grifo no original).

A ideia de que o constituinte ou legislador, ao criar o rol de legitimados, selecionaram previamente “representantes adequados”, proibindo qualquer controle judicial sobre a atuação desses legitimados não se sustenta à luz dos princípios constitucionais, em especial, do devido processo legal. Ademais, a Constituição Federal precisa ser respeitada por todas as leis, é a supremacia da constituição enquanto fundamento de validade de todas as leis que garante essa primazia.

O constituinte ou legislador apenas fizeram uma seleção ampla e in abstrato daquelas entidades que poderiam, em tese, representar os direitos de grupo em juízo. Além do que, se os representantes escolhidos pelo legislador fossem realmente adequados, não haveria razão para a lei prever a coisa julgada secundum eventum litis, in utilibus e secundum eventum probationis. O receio de vincular os membros do grupo em sentenças desfavoráveis deriva da hesitação do legislador brasileiro com sua própria seleção de legitimados.

Faz-se necessário o crivo do magistrado nos presumidos “representantes adequados” escolhidos previamente pelo legislador, que avaliará in concreto a adequação.

Um outro argumento contra o controle judicial da representação adequada, e um dos mais utilizados é de que a coisa julgada nas ações coletivas seria apenas para beneficiar os membros do grupo e não prejudicá-los. A chamada coisa julgada secundum eventum litis e in utilibus. Segundo Gidi (2008, p. 93) é inevitável na leitura de grande parte dos autores nacionais, identificar a expressão “as sentenças coletivas beneficiam, mas nunca prejudicam e se a sentença coletiva não pode nunca prejudicar o grupo não existiria necessidade de controlar judicialmente a adequação do autor coletivo”.

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 é economista pós-graduado em Direito Processual Civil

Revista Consultor Jurídico, 02 de agosto de 2009, 09:48h

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