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Carta aberta

Contribuição sobre energia elétrica está fora da CF

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Caro ministro Ricardo Lewandowski, a quem admiro e estimo. Vezes sem conta o Supremo Tribunal Federal rejeitou as taxas municipais de iluminação pública, considerando-as, com razão, inconstitucionais. Nelas, o fato gerador é uma atuação do poder público, específica e divisível, capaz de ser medida relativamente à pessoa do contribuinte, como a coleta de lixo hospitalar. A finalidade da taxa é ressarcir o custo financeiro arcado para atender necessidades individuais. As chamadas taxas de polícia calham à fiveleta para ilustrar o caso. Quando obtemos um alvará de construção, um habite-se, um passaporte, pagamos um quantum pelo serviço que nos foi prestado, e a ninguém mais.

Há um nexo de pertinência entre a União, estados e municípios e a pessoa do contribuinte. Ora, no caso das taxas de iluminação pública todos os munícipes, bem como os visitantes, fruíam as luzes nos logradouros públicos e ninguém especificamente podia ser identificado como contribuinte. Feria-se também o artigo 145, parágrafo 2º, da Constituição Federal: “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”. Sim, porque, nos impostos, o fato gerador é sempre um ter ou fazer do contribuinte (capacidade contributiva), e a base de cálculo mede este ter ou fazer. Exemplos: o valor do imóvel no IPTU ou do carro, no IPVA, a renda que se ganha, a que se gasta (impostos sobre o consumo). Julgou-se a taxa constitucional, sob a forma de “contribuição”, e não de imposto municipal para a manutenção da rede de iluminação pública. Desviou-se Vossa Excelência dessa conclusão por causa do artigo 164, inciso IV, da Constituição, que proíbe a afetação da receita de impostos a órgão, fundo ou programa, salvo as exceções que o próprio artigo enumera.

Pois bem, o novel imposto municipal, com destinação afetada da receita, seria apenas mais uma exceção a acrescer às já muitas existentes no artigo 164, inciso IV. A decisão do STF frustou a melhor doutrina justributária do país e abriu a possibilidade, agora ilimitada, de criação de impostos afetados, com o nomen juris de contribuições especiais. A esperança da sociedade teve acolhida no voto do ministro Marco Aurélio Mello, o mesmo que votou, solitário, contra a criação perigosa, por muitas e variegadas razões, de um Estado indígena dentro do Brasil, chamado Raposa Serra do Sol — existem mais 84 projetos de reserva em andamento. A esperança estava em dizer-se que a regra proibitiva de base de cálculo de imposto às taxas era imperiosa, estendendo-se obviamente às contribuições, porque ambas têm por fatos geradores atuações do poder público e não a fatos próprios dos contribuintes. Com efeito, a base de cálculo desse imposto com nome de contribuição é o valor do consumo de energia elétrica. O fato gerador é consumir energia elétrica. A contribuição do artigo 149 da carta é que não é, porque aí o governo federal (só ele é competente para instituí-las) teria que atuar de alguma forma, pois esse artigo reza que as contribuições existem para custear a intervenção da União na seguridade, nas profissões regulamentadas e no domínio econômico. O STF, sob a vossa relatoria, aduziu que os municípios se tornaram competentes para instituí-la em função da própria emenda. Em suma, impostos afetados podem ser criados com o nome de contribuição, mesmo que tenham face de imposto. Mas não já vimos que, nas contribuições, o fato gerador necessariamente é uma atuação do poder público? No caso, o municipal nada faz. Apenas cobra sobre o consumo alheio. A contribuição da energia elétrica não financia nenhuma atuação municipal.

Esta carta aberta não quer ensinar. Na Europa, a crítica à jurisprudência, especialmente na Alemanha, é tarefa nobre e indispensável ao envolvimento da sociedade nas decisões das cortes constitucionais. A doutrina das universidades não oporia reparos à decisão, se ela reconhecesse que um novo imposto municipal fora criado, mediante emenda constitucional. Vossa Excelência nos encheu de júbilo quando disse, com exatidão: “A Cosip se assemelha aos impostos, no entanto, ela não se identifica com essa espécie tributária, em razão do que dispõe o artigo 164, inciso IV, da CF, que veda vinculação da receita de impostos”. Mas não já existem exceções? Mais uma, via emenda, seria inaceitável? Preocupa o fecho do julgado: “A meu ver, a Cosip constitui um novo tipo de contribuição que refoge aos padrões estabelecidos na CF”. Ora, se refoge aos padrões estabelecidos da CF, é inconstitucional. Noutras palavras, o artigo 149 A — acrescido à carta, via emenda — criou uma contribuição sem atuação estatal. Simplesmente contornou as decisões anteriores do STF, que diziam serem as taxas de iluminação pública verdadeiros impostos. Pois bem, foi exatamente isso que o Congresso fez. Simples assim. Sem embargo, curvo-me à autoridade do STF, a mais excelsa de nossas instituições.

Sacha Calmon é advogado tributarista, professor titular de Direito Financeiro e Tributário da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 22 de abril de 2009, 7h38

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