Os advogados Luciano Tossi Soussumi e Dora Rocha Awad, da Comissão de Direito Criminal da OAB-SP, defendem nova investigação e abertura de processo em casos de descoberta de crime diverso por meio de escuta telefônica. O objetivo da medida é apurar a veracidade das informações colhidas pelo grampo. “A prova emprestada serve de base para que se apurem os elementos fáticos que conduzirão a um melhor entendimento da questão em debate no novo processo”, afirmam.

Os advogados elaboraram pareceres (clique aqui para ler) baseados no entendimento do desembargador Messod Azulay Neto, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Para o magistrado, se o juiz autoriza a interceptação telefônica em um processo e, durante as investigações e análise da gravação, descobre-se que o investigado cometeu outros delitos, as provas colhidas são legítimas para embasar novos processos.

O entendimento de Messod Azulay foi publicado pela revista Consultor Jurídico, em 12 de maio de 2008, na reportagem intitulada Escuta feita em uma ação pode gerar outras ações. Na ocasião, o desembargador defendeu a tese de que uma investigação pode dar origem a um processo “mãe”. E ainda a “filhotes” – processos que surgem em decorrência de outras investigações. Segundo ele, a interceptação dá margem para se investigar mais delitos. A reportagem serviu como referência para o estudo de caso da OAB.

Dora Awad afirma que a interceptação telefônica, autorizada pela Justiça, como prova, tem plena legitimidade para ensejar outra ação. “Se ficar evidente que as pessoas investigadas ou acusadas estão envolvidas em outra atividade ilícita, não há como fazer vistas grossas a este fato”, opina. “A busca da verdade real é o pilar da ação penal. Não há como se omitir diante de evidências, é necessário buscar a verdade real entendendo esta de maneira amplíssima”, conclui a advogada.

Para o advogado Soussumi, “o valor da prova emprestada deve, na verdade, ser objeto de consideração de caso a caso quando da análise do próprio mérito”. Os advogados fundamentam os pareceres em jurisprudências dos ministros do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluzo e Gilmar Mendes, em crítica de Cândido Rangel Dinamarco, autor de “Instituições de Direito Processual Civil - vol. 3” e definição do professor Luiz Flávio Gomes.

Na reportagem, o desembargador Messod Azulay lembrou que, no processo originário, a autorização para as escutas é amparada em uma série de normas e na lei 9.296 de 1996, que regulamenta o artigo 5º, inciso XII, parte final da Constituição Federal de 1988. Esse dispositivo constitucional trata do grampo telefônico autorizado por juiz com a finalidade de contribuir com investigação criminal ou instrução de processo penal.

Os advogados destacam que a utilização da prova emprestada para gerar outras ações só pode ocorrer se a interceptação telefônica a qual originou for amparada nos termos da lei. Caso isso não ocorra, sua validade é nula. “ A prova emprestada é aceita desde que se mostrem absolutamente legítimas todas as atividades probatórias que resultaram no embasamento aos novos processos”, concluem.