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Lei antifumo

Estado tem competência sobre saúde e meio ambiente

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Artigo originalmente publicado no jornal Folha de S.Paulo, na edição deste sábado (11/4).

O debate sobre a constitucionalidade do recém-aprovado PL 577/08 enfrenta fundamentalmente dois desafios que podem ser resumidos nos seguintes tópicos: a possibilidade de haver normas que limitam a assim chamada "liberdade" de fumar e a possibilidade de essa limitação ser implantada por norma estadual.

Com relação ao primeiro, é necessário salientar que nenhum direito é absoluto. Desse modo, toda liberdade pode ser alvo de limitação. Daí se diz que a liberdade de um vai até o início da liberdade do próximo. A "liberdade" de fumar — entre aspas, por ser incompatível com um produto que causa dependência — se contrapõe ao direito à saúde, ao direito à integridade física e à vida daqueles que não fumam, mas que, por vários motivos, estão no mesmo recinto em que se encontram os fumantes.

É caso de colisão do direito do fumante e do não fumante. Assim, pergunta-se: é possível limitar a liberdade do primeiro? A lei aprovada pela Assembleia Legislativa de São Paulo encampa essa possibilidade, restringindo o uso do fumo.

Como o caso envolve limitação de direitos, há que identificar se a limitação do fumo em locais fechados coletivos, públicos ou privados, é ou não constitucional. Para tanto, devem ser feitas as seguintes perguntas: a limitação alcança o objetivo desejado? É o único caminho? É proporcional?

O objetivo da lei aprovada é diminuir a incidência de doenças pelo tabaco em fumantes e não fumantes. Então, é possível responder às questões acima afirmando que o objetivo é alcançado. No entanto, os contrários à lei podem dizer que a distribuição de máscaras contra gases poluentes a todos os não fumantes seria um outro caminho (as soluções de ventilação ou de isolamento não são eficazes, principalmente quando se analisa o trabalho dos garçons). Essa alternativa, porém, não seria proporcional, pois demandaria um dispêndio muito maior apenas para garantir que parte da população pudesse fumar. Tal fato leva à conclusão de que a limitação legal é a saída proporcional para o dilema, sendo possível a restrição do fumo.

Parte-se para o segundo desafio. O Brasil, como se sabe, é uma Federação. Por conta disso, há divisão das competências entre os seus entes. Competências materiais, que se referem ao que cada um deve fazer, e legislativas, que definem sobre o que cada um deve legislar. O artigo 24 da Constituição Federal define a chamada competência legislativa concorrente própria, que determina que a União faz as normas gerais, e os Estados, as suplementares.

No entanto, as áreas livres de tabaco, por envolverem questões de saúde e meio ambiente, identificadas nas competências materiais comuns (artigos 23, 196 e 225, CF) e nas legislativas concorrentes (artigo 24, CF), fazem parte da chamada competência legislativa concorrente imprópria (Araújo e Nunes Júnior). Essa competência decorre do princípio da legalidade administrativa: o estado só pode fazer o que for definido em lei.

O estado tem a competência, e não pode deixar de exercê-la, sob pena de omissão. Assim agiu o Legislativo paulista. Explicando melhor, o estado membro da Federação tem, por determinação constitucional, a competência para proteger a saúde e o meio ambiente — e não pode deixar de fazê-lo. Vários doutrinadores defendem que tal competência se caracteriza pela inexistência de limites a cada um dos entes da Federação, isto é, cada um deles pode legislar de maneira integral sobre as mesmas matérias.

Dessa maneira, resolvida a colisão de princípios, deve ser aplicada a norma que protege o resultado da ponderação, devendo ser enfatizados o meio ambiente e a saúde. Em outras palavras, se a Constituição determina que o Estado deve agir, resta-lhe apenas criar lei para tanto. Tal lei, como é o caso da lei paulista, eventualmente, poderá ser mais abrangente para proteger a saúde e o meio ambiente. Daí, totalmente constitucional a lei aprovada no último dia 7 de abril.

Luís Renato Vedovato é advogado, mestre e doutorando em direito internacional pela USP, e consultor da Aliança de Controle do Tabagismo

Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de 2009, 10h20

Comentários de leitores

4 comentários

Não é constituição, é educação

JAV (Advogado Autônomo)

Não fumo e sou contra o fumo, mas esta lei é no mínimo inadequada.
É perfeitamente possível conviver em bares, restaurantes e afins, fumante e não-fumantes. Existe hoje, tecnologia suficiente para permitir isto, separando e garantindo a separação perfeita dos ambientes.
A escolha de fazer estabelecimentos exclusivos para não-fumantes, para fumantes ou para ambos, deve ficar a cargo dos empresários e principalmente dos próprios clientes. ISTO É EDUCAÇÃO.
A imposição de uns sobre outros, quando existe forma de conviver os dois, parece-me faltar razoabilidade. ISTO É IN-CONSTITUIÇÃO.
Parece-me que este tipo de lei é para cobrir de fumaça a falta de competência legislativa da maioria dos políticos brasileiros, quiçá outras coisas.

Na verdade, usa a política rasteira

Armando do Prado (Professor)

Para alavancar a campanha do Serrágio, aquele que enlouquece se não chegar ao Planalto.

A competência é concorrente

Radar (Bacharel)

É ... Parece que a nicotina destrói mesmo o cérebro de seus dependentes. Acham possuir o direito constitucional de prejudicar a saúde alheia, só para satisfazer o próprio vício. Retórica, sem fundamento jurídico, considerando que a lei passa com louvor no teste de proporcionalidade.
Ademais , a lei paulista É CONSTITUCIONAL, porque os três entes federativos, e não só a União, deteem competência legislativa em matéria de saúde e meio ambiente. As legislações se complementam, tendo em vista as especificidades locais.
Sabe-se que o estado de São Paulo é campeão em restaurantes e em tabagismo irresponsável. Não haveria problema se eles fumassem apenas nos banheiros de suas casas, e longe dos filhos. Mas o fato é que eles adoram dividir suas baforadas contaminadas com os pulmões dos g arçons e com a minha pizza quatro-queijos, o que, além de inconstitucional, é intolerável, quase um crime hediondo.
Por incrível que pareça, desta vez o zoiudinho está certo.

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