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Direito Comparado

A influência do pensamento de Peter Häberle no STF

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A análise desses julgados faz transparecer a constatação de que o pensamento do possível, na medida em que permite a interpretação constitucional aberta a novas alternativas e incentiva a adaptabilidade do texto à evolução social constante de uma sociedade complexa e plural, constitui também um modo de pensar sobre a relação entre tempo e Constituição (Zeit und Verfassung) e, desse modo, sobre o fenômeno da mutação constitucional, cujo tratamento pela obra de Peter Häberle também tem sido incorporado pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil.

4. Tempo e Constituição: a mutação constitucional

Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria constitucional seja aquele relativo à evolução jurisprudencial e, especialmente, a possível mutação constitucional. Se a sua repercussão no plano material é inegável, são inúmeros os desafios no plano do processo em geral e, em especial, do processo constitucional.

Retira-se da obra de Peter Häberle a observação segundo a qual não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada (Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen). Interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública (Einen Rechssatz “auslegen” bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die öffentliche Wirklichkeit stellen – um seiner Wirksamkeit willen). Por isso, Häberle introduz o conceito de pós-compreensão (Nachverständnis), entendido como o conjunto de fatores temporalmente condicionados com base nos quais se compreende “supervenientemente” uma dada norma. A pós-compreensão nada mais seria, para Häberle, do que a pré-compreensão do futuro, isto é, o elemento dialético correspondente da idéia de pré-compreensão[24].

Tal concepção permite a Häberle afirmar que, em sentido amplo, toda lei interpretada — não apenas as chamadas leis temporárias — é uma lei com duração temporal limitada (In einem weiteren Sinne sind alle — interpretierten — Gesetzen “Zeitgesetze”— nicht nur die zeitlich befristeten). Em outras palavras, a norma, confrontada com novas experiências, transforma-se necessariamente em uma outra norma.

Essa reflexão e a ideia segundo a qual a atividade hermenêutica nada mais é do que um procedimento historicamente situado autorizam Häberle a realçar que uma interpretação constitucional aberta prescinde do conceito de mutação constitucional (Verfassungswandel) como categoria autônoma.

Nesses casos, fica evidente que o tribunal não poderá fingir que sempre pensara dessa forma. Daí a necessidade de, em tais casos, fazer-se o ajuste do resultado, adotando-se técnica de decisão que, tanto quanto possível, traduza a mudança de valoração. No plano constitucional, esses casos de mudança na concepção jurídica podem produzir uma mutação normativa ou a evolução na interpretação, permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade de situações anteriormente consideradas legítimas. A orientação doutrinária tradicional, marcada por uma alternativa rigorosa entre atos legítimos ou ilegítimos (entweder als rechtmässig oder als rechtswidrig), encontra dificuldade para identificar a consolidação de um processo de inconstitucionalização (Prozess des Verfassungswid­rigwerdens). Prefere-se admitir que, embora não tivesse sido identificada, a ilegitimidade sempre existira.

Daí afirmar Häberle:

“O Direito Constitucional vive, prima facie, uma problemática temporal. De um lado, a dificuldade de alteração e a conseqüente duração e continuidade, confiabilidade e segurança; de outro, o tempo envolve o agora mesmo, especificamente o Direito Constitucional. É que o processo de reforma constitucional deverá ser feito de forma flexível e a partir de uma interpretação constitucional aberta. A continuidade da Constituição somente será possível se passado e futuro estiverem nela associados.”[25]

 é presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça; professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília-UnB; mestre em Direito pela Universidade de Brasília - UnB (1988); mestre e doutor em Direito pela Universidade de Münster, da República Federal da Alemanha - RFA (1989 e 1990); membro fundador do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP; membro do Conselho Assessor do “Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional” – Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - Madri, Espanha; membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas; e membro da Academia Internacional de Direito e Economia – AIDE.

 é assessor-chefe da Presidência do Supremo Tribunal Federal; mestre em Direito pela Universidade de Brasília; professor do Instituto Brasiliense de Direito Público; membro do Conselho de Direção da Rede Iberoamericana de Assessores Constitucionais; membro da Comissão do Programa REDIR – Rede de Promoção e Defesa de Direitos Fundamentais, do Conselho Nacional de Justiça e editor-chefe do Observatório da Jurisdição Constitucional

Revista Consultor Jurídico, 10 de abril de 2009, 9h07

Comentários de leitores

4 comentários

Singela objeção

RWN (Professor)

3) Outrossim, sobre a instituição do "quinto constitucional" que os articulistas defendem com tanto esmero, a vala é comum. A heterogeneidade pretendida pela Ordem Constitucional vai logo destruída pelo encargo normativo que se atribui àqueles que tenham sido atipicamente eleitos para os Tribunais sob esse sistema: eles perdem a referência de origem porque desde a investidura abandonam de vez a carreira antecedente (Advocacia, Ministério Público) e são “ungidos” com a vitaliciedade própria dos Magistrados, assumindo sem concurso, vicissitude ou provação alguma essa condição diversa de seu histórico profissional.
Ora, para valer o enunciado dos brilhantes articulistas, sobretudo do Ministro Gilmar Mendes, de que a Ordem Constitucional se afina com essa "inter-grupalidade" pretoriana, um valor indispensável nas sociedades plurais (parece evidente, mas em termos), então seria essencial que essas composições fossem estabelecidas por mandatos, ao fim dos quais os tais "Magistrados" dessa composição voltariam para casa a fim de dar sequência aos seus históricos profissionais (dos quais se mantiveram por um tempo afastados, como no caso dos Juristas que exercem a Jurisdição Eleitoral nos TREs e no TSE).
Pois, tal como estabelecida atualmente a instituição do "Quinto Constitucional" entre nós, suas composições não se prestam a realizar o que reclamado pelos articulistas e muito menos para garantir oxigenação alguma nas hostes dos Tribunais brasileiros.
A todos que me leem e aos articulistas, em particular, desejo uma FELIZ PÁSCOA!
Roberto Wanderley Nogueira
http://www.conjur.com.br/2009-abr-10/emenda-stf-invade-competencia-poder-legislativo

Singela objeção

RWN (Professor)

2) Observa-se também que o Ministro Gilmar Mendes é como um espírito irrequieto – haja vista a notável formação de que dispõe - e por isso não comporta no próprio corpo que o aprisiona. Talvez tenha boa intenção e queira mesmo mudar a face da Administração da Justiça no Brasil, mas como a tantos outros, embora menos qualificados do que ele, se acha igualmente garroteado pelo sistema que deseja aprimorar. Ao contrário, vai agravando os quadros como bem demonstram os focos de crise institucional em que vem se envolvendo ultimamente, notadamente em razão do 'espírito de corpo' da Magistratura Nacional.
Nesse espaço, creio que ele imagina que exercitar a retórica e, por isso, “brincar” com a inteligência da cidadania possa causar algum impacto digno de nota que seja capaz de transformar alguma coisa no cenário institucional do Poder Judiciário em nossa República de fachada.
Eu duvido muito que consiga algum resultado positivo, senão pelo contrário. O Supremo tem sido proverbial na arte de “errar por último”. Sobre isto, o texto "Requisição insólita" que redigi e foi publicado no mesmo dia, também nesta Revista Eletrônica (CONJUR, link abaixo).
CONTINUA...

Singela objeção

RWN (Professor)

1) O artigo está academicamente irreprochável. No entanto, pode-se divisar que Peter Häberle é apenas um
"fantasma" na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Mirando à originalmente bem concebida CENTRAL DO CIDADÃO, estabelecida pela Resolução nº 361/2008, do STF, percebe-se, muito claramente, que o instituto tem um caráter apenas retórico, porque - em última análise - veda a participação do cidadão naquilo que se refira a reclamações, críticas ou denúncias que envolvam Ministros do próprio Tribunal (art. 5º, inc. III) que o brilhante texto, nada obstante, deixou de mencionar expressamente.
Ora bem, de que adianta o direito de reclamar quando reclamar contra quem corporifica a entidade que diz estar disposta a recepcionar a irresignação já não possa ser tomada como uma iniciativa juridicamente válida? É um contrassenso!
CONTINUA...

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