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Direito Comparado

A influência do pensamento de Peter Häberle no STF

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A propósito, anota Häberle:

“O pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurídico específico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade, sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para “novas” realidades, para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa, sem que se considere o novo como o melhor”[15].

Nessa linha, observa Häberle que “para o estado de liberdade da res publica afigura-se decisivo que a liberdade de alternativa seja reconhecida por aqueles que defendem determinadas alternativas”. Daí ensinar que “não existem apenas alternativas em relação à realidade, existem também alternativas em relação a essas alternativas”[16].

O pensamento do possível tem uma dupla relação com a realidade. Uma é de caráter negativo: “o pensamento do possível” indaga sobre o também possível, sobre alternativas em relação à realidade, sobre aquilo que ainda não é real. “O pensamento do possível” depende também da realidade em outro sentido: possível é apenas aquilo que pode ser real no futuro (Möglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). É a perspectiva da realidade (futura) que permite separar o impossível do possível[17].

Segundo a lição de Scheuner, citada por Häberle, a Constituição, para ter preservada sua força regulatória em uma sociedade pluralista, não pode ser vista como texto acabado ou definitivo, mas sim como “projeto” (“Entwurf”) em desenvolvimento contínuo[18].

O pensamento de possibilidades como pressuposto e expressão de uma interpretação constitucional aberta tem sido adotado pelo Supremo Tribunal Federal na solução de questões constitucionais diversas.

A análise da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.289[19] mostra, de forma evidente, a adoção, na espécie, de um “pensamento do possível”, tal como concebido no pensamento de Peter Häberle. A ementa do julgado assim deixou consignado o resumo da decisão do Tribunal:

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Embargos Infringentes. Cabimento, na hipótese de recurso interposto antes da vigência da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. 3. Cargos vagos de juízes do TRT. Composição de lista. 4. Requisitos dos arts. 94 e 115 da Constituição: quinto constitucional e lista sêxtupla. 5. Ato normativo que menos se distancia do sistema constitucional, ao assegurar aos órgãos participantes do processo a margem de escolha necessária. 6. Salvaguarda simultânea de princípios constitucionais em lugar da prevalência de um sobre outro. 7. Interpretação constitucional aberta que tem como pressuposto e limite o chamado “pensamento jurídico do possível”. 8. Lacuna constitucional. 9. Embargos acolhidos para que seja reformado o acórdão e julgada improcedente a ADI 1.289, declarando-se a constitucionalidade da norma impugnada. (grifado)

A Constituição brasileira, em seu artigo 94, prescreve que um quinto dos lugares nos Tribunais Regionais e Estaduais será composto de membros do Ministério Público e de advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. No caso, o Supremo Tribunal enfrentou a questão de saber se, ante a inexistência temporária de membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira, poderiam concorrer a vagas em Tribunal Regional do Trabalho outros membros que não cumprissem o mencionado requisito constitucional.

O tribunal procurou adotar solução que propiciasse, na maior medida possível, a realização dos princípios constitucionais em questão, permitindo a participação de membros do Ministério Público na composição do tribunal trabalhista. Ao assentar que um dos valores constitucionais para a composição de órgãos judiciais era a observância do denominado “quinto constitucional”, o tribunal chamou a atenção para um elemento que assume valor ímpar nas sociedades pluralistas: a composição plural dos órgãos judiciais.

 é presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça; professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília-UnB; mestre em Direito pela Universidade de Brasília - UnB (1988); mestre e doutor em Direito pela Universidade de Münster, da República Federal da Alemanha - RFA (1989 e 1990); membro fundador do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP; membro do Conselho Assessor do “Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional” – Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - Madri, Espanha; membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas; e membro da Academia Internacional de Direito e Economia – AIDE.

 é assessor-chefe da Presidência do Supremo Tribunal Federal; mestre em Direito pela Universidade de Brasília; professor do Instituto Brasiliense de Direito Público; membro do Conselho de Direção da Rede Iberoamericana de Assessores Constitucionais; membro da Comissão do Programa REDIR – Rede de Promoção e Defesa de Direitos Fundamentais, do Conselho Nacional de Justiça e editor-chefe do Observatório da Jurisdição Constitucional

Revista Consultor Jurídico, 10 de abril de 2009, 9h07

Comentários de leitores

4 comentários

Singela objeção

RWN (Professor)

3) Outrossim, sobre a instituição do "quinto constitucional" que os articulistas defendem com tanto esmero, a vala é comum. A heterogeneidade pretendida pela Ordem Constitucional vai logo destruída pelo encargo normativo que se atribui àqueles que tenham sido atipicamente eleitos para os Tribunais sob esse sistema: eles perdem a referência de origem porque desde a investidura abandonam de vez a carreira antecedente (Advocacia, Ministério Público) e são “ungidos” com a vitaliciedade própria dos Magistrados, assumindo sem concurso, vicissitude ou provação alguma essa condição diversa de seu histórico profissional.
Ora, para valer o enunciado dos brilhantes articulistas, sobretudo do Ministro Gilmar Mendes, de que a Ordem Constitucional se afina com essa "inter-grupalidade" pretoriana, um valor indispensável nas sociedades plurais (parece evidente, mas em termos), então seria essencial que essas composições fossem estabelecidas por mandatos, ao fim dos quais os tais "Magistrados" dessa composição voltariam para casa a fim de dar sequência aos seus históricos profissionais (dos quais se mantiveram por um tempo afastados, como no caso dos Juristas que exercem a Jurisdição Eleitoral nos TREs e no TSE).
Pois, tal como estabelecida atualmente a instituição do "Quinto Constitucional" entre nós, suas composições não se prestam a realizar o que reclamado pelos articulistas e muito menos para garantir oxigenação alguma nas hostes dos Tribunais brasileiros.
A todos que me leem e aos articulistas, em particular, desejo uma FELIZ PÁSCOA!
Roberto Wanderley Nogueira
http://www.conjur.com.br/2009-abr-10/emenda-stf-invade-competencia-poder-legislativo

Singela objeção

RWN (Professor)

2) Observa-se também que o Ministro Gilmar Mendes é como um espírito irrequieto – haja vista a notável formação de que dispõe - e por isso não comporta no próprio corpo que o aprisiona. Talvez tenha boa intenção e queira mesmo mudar a face da Administração da Justiça no Brasil, mas como a tantos outros, embora menos qualificados do que ele, se acha igualmente garroteado pelo sistema que deseja aprimorar. Ao contrário, vai agravando os quadros como bem demonstram os focos de crise institucional em que vem se envolvendo ultimamente, notadamente em razão do 'espírito de corpo' da Magistratura Nacional.
Nesse espaço, creio que ele imagina que exercitar a retórica e, por isso, “brincar” com a inteligência da cidadania possa causar algum impacto digno de nota que seja capaz de transformar alguma coisa no cenário institucional do Poder Judiciário em nossa República de fachada.
Eu duvido muito que consiga algum resultado positivo, senão pelo contrário. O Supremo tem sido proverbial na arte de “errar por último”. Sobre isto, o texto "Requisição insólita" que redigi e foi publicado no mesmo dia, também nesta Revista Eletrônica (CONJUR, link abaixo).
CONTINUA...

Singela objeção

RWN (Professor)

1) O artigo está academicamente irreprochável. No entanto, pode-se divisar que Peter Häberle é apenas um
"fantasma" na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Mirando à originalmente bem concebida CENTRAL DO CIDADÃO, estabelecida pela Resolução nº 361/2008, do STF, percebe-se, muito claramente, que o instituto tem um caráter apenas retórico, porque - em última análise - veda a participação do cidadão naquilo que se refira a reclamações, críticas ou denúncias que envolvam Ministros do próprio Tribunal (art. 5º, inc. III) que o brilhante texto, nada obstante, deixou de mencionar expressamente.
Ora bem, de que adianta o direito de reclamar quando reclamar contra quem corporifica a entidade que diz estar disposta a recepcionar a irresignação já não possa ser tomada como uma iniciativa juridicamente válida? É um contrassenso!
CONTINUA...

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