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Judiciário político

O papel político dado ao Supremo pela Constituição

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Com efeito, têm sido frequentes as decisões judiciais impondo à Administração Pública condutas destinadas a efetivar programas ou metas previstas na Constituição ou na legislação infraconstitucional. Isto se tem dado, o mais das vezes, em nome da efetivação de direitos fundamentais, com apoio no artigo 5º, parágrafo 1º, da Lei Magna, que confere a tais direitos aplicabilidade imediata. Assim, inúmeras são as decisões que, a fim de concretizar o direito à saúde, têm determinado o fornecimento de medicamentos; para concretizar o direito à educação, impõem a instituição de vagas escolares; afora as que vêm dispor sobre a proteção de minorias, de espécies animais ameaçadas de extinção etc. Isso especialmente por meio de Mandados de Segurança, individuais ou coletivos, ou por meio de Ações Civis Públicas.

Essas decisões envolvem, muitas vezes, delicados problemas para o Executivo, que está jungido a normas orçamentárias e a limitações de recursos, o que põe o problema da chamada “reserva do possível”. Não os ressente, todavia, o Judiciário, pois o cumprimento de suas deciões é encargo alheio.

A conformação do ordenamento constitucional.

Igualmente, a evolução do controle de constitucionalidade registra a passagem de um controle negativo para um controle positivo.

Desde a República, o Direito Constitucional brasileiro possui o controle de constitucionalidade. Nasceu ele como um controle difuso, incidental, de eficácia inter partes, segundo o chamado “modelo americano”. Adotou o pressuposto de que o ato inconstitucional seria nulo e de nenhum efeito. Por isso, a decisão judicial que reconhecesse a inconstitucionalidade teria caráter declaratório e importaria numa desconstituição ex tunc dos efeitos do ato condenado.

Nesse enfoque, o controle de constitucionalidade seria um típico exemplo de controle negativo. Seria, por analogia com o controle de legalidade aplicado aos atos administrativos, um controle de supralegalidade, considerando-se a Constituição com a lei das leis. Apesar desse enfoque despolitizante, ainda assim se reconhecia ao Supremo Tribunal Federal o papel de legislador negativo, o que, à evidência, insinua um aspecto político.

Esse controle seria uma operação meramente jurídica, abstraindo-se por inteiro os aspectos políticos que poderia suscitar. Seria o mero afastamento da aplicação de uma norma contrária à Constituição num caso concreto e determinado. Tanto assim que, mesmo depois de declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, poderia ela continuar a ser aplicada.

Com a Constituição de 1934, procurou-se corrigir este contra-senso, prevendo-se que o Senado suspendesse “a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário” (artigo 91, inciso IV).

Tal sistema de controle foi mantido pelas Constituições posteriores e ainda está presente no direito vigente.

Entretanto, ele coexiste desde 1965 com outro sistema, qual seja o do controle concentrado, principal, abstrato. De fato, a Emenda 16/65 instituiu uma “representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador Geral da República”, a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal (artigo 101, inciso I, alínea “k”). Neste caso, segundo a interpretação do próprio Supremo Tribunal Federal, a declaração de inconstitucionalidade teria efeito erga omnes, independendo da suspensão da execução por obra do Senado.

Isto perdurou no Direito Constitucional posterior, sem maior reflexo, eis que, sendo então o Procurador Geral da República livremente nomeado e exonerado pelo Presidente da República, apenas submetia ao Supremo Tribunal Federal as arguições de inconstitucionalidade que conviessem ao Governo.

O quadro acima mudou com a Constituição de 1988 e vem mudando cada vez mais, em razão da legislação infraconstitucional e, mais recentemente, da Emenda 45/04. De mais em mais, o controle concentrado ganha terreno e, diga-se desde logo, se politiza.

 é advogado, professor titular aposentado de Direito Constitucional e ex-diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; é Doutor em Direito pela Universidade de Paris e Doutor Honoris Causa da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Foi professor visitante da Faculdade de Direito de Aix-en-Provence e é presidente da Associação Brasileira dos Constitucionalistas - Instituto Pimenta Bueno, além de ex-vice-governador do estado de São Paulo

Revista Consultor Jurídico, 8 de abril de 2009, 8h00

Comentários de leitores

1 comentário

eleiçao para juiz, já !!

daniel (Outros - Administrativa)

Entáo temos que ter eleiçao para juiz, já !!!!!!!!!!!
Pois ideologia náo se apura em concurso técnico !!

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