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Judiciário político

O papel político dado ao Supremo pela Constituição

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Eles estão presentes na Constituição vigente, o Habeas Corpus — no artigo 5º, inciso LXVIII —, e o Mandado de Segurança — no artigo 5º, inciso LXIX. Adotou, mais, o Mandado de Segurança coletivo (artigo 5º, inciso LXX) e o Habeas Data (artigo 5º, inciso LXXII), sempre visando à correção de abusos de poder.

Vale, neste passo, remontar à Constituição de 1934. Esta, além do Mandado de Segurança, instituiu a Ação Popular (artigo 113, nº 38), dando um importantíssimo passo para o controle da atuação governamental. Tal ação serviria para obter “a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados e Municípios”.

Foi ela recebida pela Lei Magna de 1946, bem como pelo Direito Constitucional posterior, com a complementação de que seu alcance abrangia todas as entidades públicas e, portanto, as autarquias, sociedades de economia mista etc. Por sua vez, a jurisprudência veio a dar um entendimento amplo ao conceito de patrimônio, para abranger também o patrimônio histórico, cultural, artístico e ambiental. Com isso, abriu-se a porta para uma forma insofismável de controle substantivo de ações e políticas públicas, pois o conceito de lesividade permite muitas interpretações. Assim, abriu-se um outro caminho para a intervenção do Judiciário na formulação política, a partir de um instrumento concebido para o controle negativo.

A Constituição de 1988 formalizou a extensão dada pela jurisprudência ao conceito de patrimônio público. É explícita ao atribuir-lhe a finalidade de “anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural” (artigo 5º, inciso LXXIII).

Acrescente-se que, em 1985, foi instituída a Ação Civil Pública, voltada, entre outras finalidades, para a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis e, portanto, para a tutela dos direitos difusos. Este novo instrumento já se prestava melhor que os writs para um controle positivo.

A Lei Magna em vigor a consagrou, ampliando-lhe o alcance. E fez mais. Atribuiu ao Ministério Público a função institucional de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (artigo 129, inciso III).

Ora, a Constituição vigente deu ampla autonomia ao Ministério Público. Encarou-o como um fiscal da administração, de modo que lhe abriu as portas para a multiplicação de postulações perante o Judiciário, que redundam em outras tantas ocasiões de controle da administração pública, quer do ângulo negativo, quer, frequentemente, do ângulo positivo

Os instrumentos apontados, construídos para o controle negativo, têm servido para que o Judiciário exerça um papel político. Com efeito, decisões judiciais, por ocasião de sua apreciação, têm imposto correções de rumo ou exigências condicionantes, que significam muitas vezes opções políticas.

Isso é facilitado por uma peculiaridade da atual Constituição. Esta não restringe o controle judicial ao aspecto da legalidade, em sentido estrito. Ela impõe à Administração diversos princípios, além da legalidade, como a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência (artigo 37, caput). Assim sendo, o Judiciário pode e deve verificar a observância desses princípios.

É evidente que esses princípios são amplos, abertos, e ensejam desdobramentos discricionários, senão arbitrários. Por meio deles, a decisão judicial pode amoldar o próprio mérito dos atos administrativos e, consequentemente, impor à ação governamental rumos que não são os preferidos pelas autoridades. Ou seja, assumir um papel político.

Assinale-se, enfim, um desenvolvimento importante, e certamente imprevisto, em 1988. É a imposição de políticas públicas por parte do Judiciário. Ou seja, uma flagrante atuação política positiva por parte deste, desde as instâncias inferiores.

 é advogado, professor titular aposentado de Direito Constitucional e ex-diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; é Doutor em Direito pela Universidade de Paris e Doutor Honoris Causa da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Foi professor visitante da Faculdade de Direito de Aix-en-Provence e é presidente da Associação Brasileira dos Constitucionalistas - Instituto Pimenta Bueno, além de ex-vice-governador do estado de São Paulo

Revista Consultor Jurídico, 8 de abril de 2009, 8h00

Comentários de leitores

1 comentário

eleiçao para juiz, já !!

daniel (Outros - Administrativa)

Entáo temos que ter eleiçao para juiz, já !!!!!!!!!!!
Pois ideologia náo se apura em concurso técnico !!

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